E quando o fornecimento for gratuito com intuito de uso compartilhado
com pessoa estranha?
O caso configurará o crime do art. 33, § 2a da lei {"induzir, instigar ou
auxiliar alguém ao uso indevido de drogd'

Ter em depósito, escreve VICENTE GRECO
FILHO, "tem um sentido de provisoriedade e mobilidade do depósito, ao passo
que o guardar não sugere essas circunstâncias, compreendendo a ocultação pura
e simples, permanente ou precária."

quando a droga encontra-se dentro de uma mala
despachada, realizou-se o delito na modalidade "transportar". Já quando a droga
se encontra escondida no casaco do sujeito, ou no interior de seu abdômen, se
estará diante da ação de "trazer consigo". Tal como o transporte, o crime é
permanente

Em nossa opinião, quando o agente realize várias condutas em um mesmo
fulcro causai, caso em que não haverá concurso de crimes, deve responder pela
primeira dasaçõesrealizadas,53 constituindo as demaispostfactum impimível. Há
posição contrária no sentido de que há antefactum impunível nesses casos, pelo
que deveria o agente responder pela última das condutas.5

caso flagrado tentando sair do país com a droga, que estava sob
sua disponibilidade imediata, não responderá o agente pela forma tentada do
delito na modalidade "exportar", eis que já o consumara na modalidade "trazer
consigo."55 Os adeptos da tese do ante factum teriam, nesse caso, que
reconhecer presente a tentativa.

O § 3a deste artigo somente prevê o oferecimento da droga para "pessoa
de seu relacionamento" para fim de consumo compartilhado, dando uma idéia
de que este não seja futuro, mas que ocorra imediatamente após o
oferecimento da droga.
Por outro lado, o crime do art. 28, § Ia repudia o fornecimento ou a
intenção de fornecimento para terceira pessoa.
Parece-nos que, por analogia benéfica, a solução mais correta será pelo
enquadramento no tipo do art. 33, § 3a, desde que não haja intenção de venda
da droga, que ela se destine à preparação de droga para consumo
compartilhado com pessoa de relacionamento do agente e que esta seja
plantada em pequena quantidade, tudo a revelar uma mera "plantação de
fundo de quintal"

A Lei na 11.343/06, infelizmente, não reproduziu a menção ao menor de
18 (dezoito) anos de idade. Em decorrência disso, cumpre perquirir se existe o
crime de "uso compartilhado" mesmo quando o agente oferece a droga para o
penalmente inimputável.

1) favorável ao crime de uso compartilhado (art. 33, § 3a da Lei na 11.343/06),
já que o tipo não especificou para qual pessoa "de seu relacionamento" o
agente poderia oferecer a droga, abarcando, inclusive, o inimputável. Nesse
caso incidiria a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei;
2) favorável à prevalência do crime previsto no art. 243 da Lei na 8.069/90
(ECA), nada impedindo que se aplique ao caso, dependendo da situação, o
art. Ia da Lei na 2.252/54 (corrupção de menores);
3) favorável ao crime previsto no art. 33, § 2a da Lei na 11.343/06, porquanto a
imaturidade do inimputável faz com que a simples oferta da droga seja
capaz de se lhe influenciar de modo a induzi-lo ou instigá-lo a ao consumo
da droga, consoante previsto na norma legal. Nesse caso também se aplicará
a causa de aumento do art. 40, VI da Lei;
4) haverá o crime de tráfico, segundo o art. 33, caput da Lei, na modalidade
"fornecer ainda que gratuitamente". Nesse caso também deverá incidir a
causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei.

Acreditamos mais correta a responsabilidade pelo art. 33, § 2a,na forma do
art. 40,VIda Lei,que é especial em relação ao delito previsto na Lei na 8.069/90.

O crime se consuma com o simples oferecimento, independentemente do
efetivo consumo compartilhado da droga, que será exaurimento da conduta.
A habitualidade na realização da conduta é expressamente repudiada
pela norma penal, constituindo a eventualidade na realização da ação de
oferecimento da droga um elemento normativo do tipo do injusto que exige
uma valoração judicial e, portanto, "mais ou menos subjetiva",


mesmo o uso compartilhado não é punível em alguns casos,
desde que presentes os seguintes requisitos: a) os consumidores da droga têm
que ser dependentes; b) o consumo não pode servir de estímulo para terceiros
utilizarem a droga e, por isso, deve ocorrer em lugar de acesso restrito; c) a
quantidade da droga deve ser insignificante; d) os consumidores devem ser
pessoas certas e determinadas; e) o consumo deve ser imediato


A nosso juízo, o conceito de maus antecedentes deve ser analisado
segundo a primeira linha jurisprudencial, sem que isso viole o princípio da
presunção de inocência. Na doutrina, sustenta posição semelhante LUIZ
VICENTE CERNICCHIARO.

Àvista dasucessão deleis penais notempo temos que alei nova:
a) tratou de forma mais severa a conduta anteriormente prevista no art. 14 da
Lei na 6.368/76, já que além de prever a pena pecuniária, elevou a pena
privativa de liberdade que, pelo o art. 8a da Lei na 8.072/90, era de 3 (três) a 6
(seis) anos de reclusão;
b) incriminou ex novo a conduta de associação com finalidade específica de
custeamento ou financiamento das ações previstas nos arts. 33, capute §la,
e 34 da lei (art. 35, parágrafo único).

A expressão "reiteradamente ou não", inserida uma vez mais no tipo,
não pode levar ao entendimento de que o crime dispensa a demonstração da
permanência ou estabilidade dos associados.86
É que o legislador não tipificou o mero concurso de agentes e sequer o
tratou agora como causa de aumento de pena, contrariamente ao que fazia o
art. 18, III da Lei na 6.368/76 (ver art. 40 da Lei na 11.343/06).
Para configurar esse crime não é imprescindível posse ou o poder físico
da droga por alguns dos associados, consoante já decidiu o próprio Supremo
Tribunal Federal.

o crime deassociação parafins detráfico (art. 35 eseu
parágrafo único) independe darealização daconduta deefetivo financiamento ou
custeio do tráfico, tratando-se de crime formal.
Destarte, para que somente exista o crime de associação, não pode
existir nenhum ato concreto de financiamento ou custeio de tráfico de drogas.


A realização de vários atos de financiamento ou custeio, se inseridos
numa mesma seqüência, e desde que presentes os pressupostos estabelecidos
no art. 71 do Código Penal, configura crime continuado.
A nosso juízo não existirá somente o presente delito quando, de forma
habitual ou reiterada, o agente financiar a atividade de tráfico, já que haverá
tantos crimes quantos sejam os atos concretos de financiamento, além do
crime de associação do art. 35, parágrafo único da Lei.

Em nosso entendimento o crime é instantâneo, pelo que sua
consumação se dará com a realização de qualquer ato que leve ao
conhecimento do grupo, da organização ou da associação criminosa,
informação útil para a realização do crime de tráfico previsto nos arts. 33,
caput, § Ia, e 34 da Lei.
A multiplicidade de condutas, inseridas na mesma seqüência delituosa,
desde que presentes os pressupostos do art. 71 do Código penal, levará ao
crime continuado.

O crime anterior (art. 15 da Lei na 6.368/76) falava em dose "evidentemente
maior que a necessária", enquanto que o tipo atual fala em "doses excessivas", no
plural, indicando uma necessidade de que a prescrição ou a introdução da droga
se dê culposamente, por mais de uma vez para que o crime exista.

é perfeitamente possível que no crime do art. 39 da Lei
na 11.343/06 caiba a transação penal, malgrado não seja ele de menor
potencial ofensivo, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 291,
parágrafo único da Lei na 9.503/97.

  Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

        Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

        § 1o  Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)

O crime é de mera conduta e de perigo concreto, já que se exige que o
condutor exponha a risco potencial a incolumidade de outrem e se realiza com
a mera ação de conduzir.

É, ainda, crime de mão própria, no qual incabível
será a co-autoria, admitindo-se a participação. Inadmite a forma tentada, eis
que o iter criminis não é fracionável

A causa de aumento não decorre da simples origem estrangeira do
entorpecente, eis que a norma se destina a punir mais gravemente a "transna
cionalidadé do delito

A aplicação da presente majorante, como já decidiu o STF, independe da
realização da conduta pelo funcionário público em seu local de trabalho.

a) sustenta-se sua objetividade, entendendo-a cabível sempre que o delito
tivesse sido cometido nos locais listados;97
b) defende-se sua subjetividade, em nome da qual a majoração da pena
dependeria que a realização da conduta pudesse ter estimulado,
influenciado terceiros à utilização da droga.98
Em verdade, os lugares mencionados na norma têm em comum a
afluência incomum de pessoas ou uma fragilidade de algumas pessoas aos
apelos da droga, donde a maior possibilidade de se estimular o uso da droga. A
ratio da norma, portanto, se compatibiliza com a tese subjetiva, que
entendemos ser a mais correta.

Não se exige que efetivamente tenha sido envolvida uma criança,
adolescente ou pessoa com déficit na capacidade de auto-entendimento ou
autodeterminação, bastando que o agente realize o crime, tenha por finalidade
viabilizar o consumo por menor de idade ou, então, envolvê-lo no crime de
qualquer modo (torná-lo partícipe etc.).
Caso o menor seja envolvido, a qualquer título na realização do crime,
mesmo que como instrumento em caso de autoria mediata, a norma presente
prevalecerá sobre a agravante prevista no art. 62, inciso III do Código Penal.

há que se observar uma maior abrangência dos
dispositivos previstos na Lei na 9.807/99 (arts. 13 e 14)que, em nosso entender,
não se aplicam aos crimes em que a lei estipule previsão específica decorrente
da colaboração de réu, como no caso da presente Lei na 11.343/06.

quanto à natureza da droga apreendida, ou ela se prestará a
determinar a transnacionalidadé, gerandoum aumento de pena (art. 40, incisoI),
ou ela será utilizada na primeira fase da dosagem da pena (art. 68 do Código
Penal)