A convenção de arbitragem1 é gênero que admite duas espécies: a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral. A primeira é o negócio jurídico que prevê a
sujeição à arbitragem de qualquer litígio futuro vinculado a determinada relação jurídica,
ordinariamente de natureza contratual.2 Já o compromisso arbitral é o ajuste firmado
diante de um conflito já existente, por força do qual as partes acordam submeter sua
disputa à arbitragem.
em diferentes graus, as
demais instâncias – tem adotado uma clara postura usualmente referida pela doutrina
como favor arbitratis.20 Nesse contexto, o princípio da interpretação estrita ou restrita
da cláusula arbitral é, majoritariamente, rejeitado pela doutrina brasileira. Em vez disso,
o que se deve observar é a existência ou não de elementos que indiquem a vontade das
partes em estarem ligadas à convenção de arbitragem.
A regra geral no direito brasileiro é que, na ausência de manifestação de vontade das
partes em sentido contrário, a lei aplicável aos contratos é a lei do lugar da celebração
do contrato.23 No caso de contrato entre ausentes, aplica-se a lei da residência do
proponente.
or sua vez, o Acordo sobre Arbitragem Comercial
Internacional do Mercosul de 1998,32 prevê que a lei aplicável à validade formal da
convenção é a lei do lugar da celebração ou qualquer outra com a qual o contrato tenha
contatos objetivos,33 já quanto à validade intrínseca, determina a aplicação da lei do País
da sede da arbitragem.34 Por fim, registre-se também o Protocolo de Buenos Aires de
1994,35 que equipara a convenção de arbitragem à eleição de foro36 e prevê
expressamente a aplicação da lei mais favorável à validade do acordo
Em conformidade com disposição expressa de lei, a exigência se
satisfaz com a comprovação por forma escrita, sendo dispensável assinatura específica.
Assim, e.g., trocas de emails em que se faça referência à convenção de arbitragem já
serão suficientes para que se repute haver estipulação entre as partes.
a jurisprudência tem considerado que nem mesmo a ausência de convenção
pactuada por escrito deve ser tida como obstáculo insuperável, sendo suprida pelo
comparecimento voluntário das partes ao tribunal arbitral
a presunção em favor da disponibilidade dos
direitos na esfera privada é tão ampla que já se chegou mesmo a equiparar os conceitos
de direito patrimonial e direito disponível utilizados pela Lei de Arbitragem: bastaria que
o litígio envolvesse questão patrimonial para que pudesse ser submetido ao juízo
arbitral
reputou-se válida arbitragem que tinha por objeto apurar responsabilidade decorrente de
acidente automobilístico
A convenção de arbitragem, como é regra nos negócios jurídicos em geral, só produz
efeitos entre as partes que a celebraram. Desse modo, é preciso cautela quando se
menciona a chamada extensão dos efeitos da cláusula arbitral a partes não signatárias,
o que seria incompatível com a regra da voluntariedade. Em verdade, cuida-se aqui dos
casos em que uma pessoa que não assinou o instrumento contratual deve ser reputada
como parte daquele contrato e, consequentemente, estar vinculada à cláusula.88
Não é incomum admitir-se que pessoas não mencionadas expressamente possam vir a
ser reconhecidas como partes de um contrato internacional e, nessa condição, possam
participar do procedimento arbitral, seja no polo ativo ou no passivo. É o que ocorre,
e.g., quando determinada pessoa assume direitos e deveres no contrato principal,
tornando-se uma parte efetiva do negócio celebrado. Cogita-se do ingresso de partes
não signatárias, igualmente, nos casos de cessão de crédito89 e sucessão de empresas,90
bem como em contratos firmados em favor de terceiro.91 Como se percebe, as hipóteses
envolvem situações em que a parte não signatária, embora não mencionado de forma
expressa, participa de forma relevante da relação que se pretendeu submeter à
arbitragem.
ompromissória contou com a participação de sujeitos não definidos expressamente
como partes, apesar de o serem. Trata-se de identificar as chamadas partes não óbvias (
less-than-obvious parties) ou não mencionadas (unmentioned) do acordo.
A doutrina internacional aponta dois critérios principais para identificar tais situações: (i)
a prova da existência de intenção, ao menos implícita, de incluir as pessoas não
expressamente mencionadas no contrato e em sua cláusula arbitral – devendo a
intenção ser aferida a partir do papel dessas partes não óbvias na conclusão e no
cumprimento do contrato; e (ii) terem as pessoas não mencionadas assumido obrigações
no âmbito do contrato, na mesma medida que partes signatárias
o caso Dow Chemical
(Caso CCI 4.131), julgado em 1982, quando um tribunal arbitral da Câmara de Comércio
Internacional decidiu que empresas de um mesmo grupo econômico poderiam sofrer os
efeitos da cláusula compromissória assinada por apenas duas delas.
Embora parte da doutrina exija a
constituição de poderes específicos para firmar a cláusula compromissória,114 outra parte
defende que tal instrumento não é essencial.
Isso significa dizer que a exigência
de forma escrita para a convenção de arbitragem, prevista na legislação, tem sido
majoritariamente entendida como requisito exigível para fins de prova da sua existência,
sem que isso afete a sua validade substancial. Ou seja, a forma escrita da convenção de
arbitragem é formalidade ad probationem, não ad solemnitatem, e não é essencial à
validade do negócio jurídico
não faria sentido admitir que os beneficiários (na estipulação em favor de
terceiro) ou aceitantes (na promessa de fato de terceiro) tivessem assumido direitos e
obrigações com base no acordo, mas não a possibilidade de discutir seu cumprimento.
Além desses elementos utilizados, a vinculação da parte não signatária à cláusula
compromissória pode decorrer do fato de: (i) a convenção de arbitragem estar inserida
em um conjunto de contratos coligados, dos quais são signatárias várias sociedades que
pretendem ingressar no polo ativo da arbitragem, e (ii) as partes signatárias e as não
signatárias fazem parte de um mesmo grupo econômico.
Por outro lado, as decisões mais recentes sobre o tema, reputaram
válida a extensão dos efeitos da convenção de arbitragem a contratos conexos nos quais
não há tal previsão. Em caso decidido pelo STJ, estabeleceu-se que, quando se trata de
contratos conexos, a cláusula compromissória constante em um deles estende-se aos
demais contratos, salvo estipulação expressa das partes em sentido contrário.
prevalece na ordem internacional e vigora no Direito brasileiro a regra de que
o tribunal arbitral tem competência para decidir acerca de sua própria competência, cujo
objetivo final reside no fortalecimento da arbitragem e na garantia do cumprimento da
convenção arbitral. Seria muito fácil para a parte que não deseja ver instaurado o
procedimento arbitral, alegar a nulidade do contrato principal e/ou da cláusula
compromissória para fugir do avençado.
