A d~gnid~de da pessoa humana é formada pelos subprincípios
da Igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade


 idoso é, em regra, capaz e o
envelhecimento não é sinônimo de senilidade, de modo que esta só se fará
presente se a pessoa idosa estiver, excepcionalmente, acometida de alguma
doença debilitante que atinja a sua capacidade

concepção. doutrinária subjacente a essa visão tinha basicamente
dOIS matizes: (I) a t~ona voluntarist~ca e (ii) a teoria formal. Aprimeira designa
a capaCidade de agir como a aptldao de uma vontade definida juridicamente.
A. s~gunda fu~da a capacidade de agir em um sistema juridico positivo e se
diVide na teona formal-objetivista que elimina qualquer elemento psicológico
e a formal-casualista que pressupõe o discernimento como base de toda a
ação

as teses isolam a capacidade de agir no campo
das si tuações patrimoniais e sugerem novos critérios para o exercido
das situações existenciais, centrados na autodeterminação psfquica. Um
exemplo célebre é a teoria da incindibilidade entre titularidade e exercicio
no terreno das situações existenciais, posição defendida por Pietro Perlingieri
e, na doutrina brasileira, por Rose Melo Vencelau Meireles e Ana Carolina
Brochado Teixeir

Considera que a teoria bipartida
das capacidades é justificável em situações patrimoniais, vez que estas
pressupõem um antes e um depois. No entanto, no caso das situações
existenciais, a titularidade e a realização são coincidentes com a existência
da personalidade humana. Neste modelo, aplica-se a regra da verificação
casuística do discernimento do indivíduo diante das condições fáticas.
A capacidade de discernimento seria a possibilidade de uma decisão
cônscia, ou seja, com o mesmo nivel de consciência e maturidade que teria
uma pessoa adulta. Parte-se para uma avaliação casuistica do discernimento,
abandonando-se a regra geral objetiva baseada na idade


Outra tese positiva se assenta sobre a teoria da capacidade
específica. Ela afirma que a melhor forma de lidar com situações complexas
que envolvam prerrogativas existenciais é a partir do conceito de capacidade
de entendimento. A singularidade do ato e da pessoa seria considerada para
a determinação da capacidade ou incapacidade especifica


ponto, cabe diferenciar o conceito de capacidade de
entendimento apresentado por essa teoria positiva do conceito de capacidade
de discemimento, defendido pela teoria negativa. A capacidade de
entendimento consideraria análises casuísticas que observariam se a pessoa
natural tem maturidade e educação que lhe permitam discernimento para
a realização daquela tarefa especifica. A capacidade de discernimento, por
outro lado, não se referiria a uma capacidade específica, mas permitiria o
autônomo exercicio da situação subjetiva existencial titularizada

A posição adotada neste trabalho é a de rejeitar a tese da aplicação
do regime geral codificado. Entende-se, assim como as teses negativistas,
que o binômio capacidade jurídica-capacidade de agir não se aplica às
situações existenciais, sob pena de esvaziar o princípio da dignidade da
pessoa humana.

seguindo as teses negativas, busca-se propor critérios
para o exercício das situações existenciais, ce~trados na autodeter,:"in.a~ão
psíquica. No entanto, acredita-se que é neces~árlo ~gr~.ar duas c~ntrl~Ulçoes
trazidas pela teoria da diversidade dos regimes JUrldlCOS, quais sejam: (I)
o reconhecimento de que, há, de fato, dois regimes jurídicos distintos, um
para as situações patrimoniais e outro ~ara ~s ~ituações ~xistenciais e (ii) a
percepção de que haverá Casos excepC/onalisslmo.s, verificados ~penas em
concreto, em que não haverá condições para o livre desenvolVimento da
pessoa humana, sendo necessário, nessas hipóteses, separar titularidade e
exercício.

deve-se rejeitar a concepção de dignidade como
heteronomia.

a visão de dignidade como heteronomla Justifica as pohtlcas
paternalist~s , sobretudo o paternalismo médico e o paternalismo jurídico, o
que suprime por completo o princípio fundamental de liberdade

Tal paternalismo pode decorrer do princípiO ético da
beneficência o qual determina o dever de agir em benefíciO do paciente.

paternalismo fraco, aplicado a indivíduos que
nao poss.uem plena capacidade de tomar decisões; ou paternalismo forte, que
alcança individuas plenamente capazes e informados sobre os riscos de sua
condut

o mesmo princípio pode ainda ser considerado no
que tange às relações entre o grupo atingido e o bem que se pretende proteger.
Quando os dOIs se confundem, estar-se-ia diante do paternalismo puro, cujo
exempl.o mais co.m~m é o. da obrigação do uso de cinto de segurança. Se, ao
contrario, a restnçao da liberdade atinge indivíduos que não se identificam
Com o bem promovido, ter-se-ia o paternalismo impur

 a incin.dibilidade entre titularidade e exercício e ~ inaplicabilidade do
blOom~o capaCidade de agir-capacidade de exercício às relações existenciais
regras Impostas pelo princípio da dignidade da pessoa humana

A releitura do instituto
deve ter como base ci~co parâmetros fundamentais: (i) capacidade de
autodeterm~naç~o; (~I! verificação casuística das condições para o exercício da
~utodetermlOaçao ; (111) ,~erênc,a da dignidade ao ser humano; (iv) presunção
lum tantum da capaCidade de autodeterminação e (v) consentimento
informado ou livre esclarecido

 5an Tiago
Dantas explica que a palavra personalidade possui dois sentidos distintos: (i)
a capacidade de contrair direitos e obrigações e (ii) o conjunto de atributos
inerentes à pessoa humana, os chamados direitos da personalidade, que
não são adaptáveis à simples capacidade de fato, mas sim ao poder de
autodeterminação

judith Martins-Costa
defende que "além das tradicionais situações de incapacidade (art. 3· e 4° do
Código Civil) existem situações de 'para-incapacidades', de incapacidades
intermitentes e mesmo de incapacidades mitigadas


 Judith Martins-Costa cunhou o conceito de capacidade
de consentir, terceira esfera do gênero "capacidade" que não se confundiria
com a capacidade de direito e nem com a de exercício, atuando sobre a
tomada de decisão no âmbito da saúde


 não se pode, de forma alguma, confundir os conceitos
de se~llidade e de sen.escência. Este último corresponde ao processo natural
e sadl.o de envel~e:lmento. A senilidade, por outro lado, representa o
?edfnlo ou dlmlnUlçao das ~apacidades psicofísicas e não é, de modo algum,
Inerente à pesso~ Idosa.

as diretivas antecipadas são conceituadas como
um negócio jurídico formalizado redigido por um sujeito capaz em que
este escolha os tratamentos em geral aos quais deseja se submeter em
determinada situação futura. São espécies do gênero diretivas antecipadas o
mandato duradouro e a declaração prévia de vontade do paciente terminal".
A Resolução 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina veio a disciplinar
tal matéria".
O mandato duradouro seria um documento no qual paciente escolhe
um ou mais procuradores que deverão realizar as escolhas dos tratamentos de
saúde a serem adotados, por ocasião de sua incapacidade, terminal ou não.
Há aqui um caso de representação voluntária para interesses existenciais que
prevalecerá em face dos agentes previstos no parágrafo único, do art. 17".
Ocorre, nessa hipótese, uma novação da causa do contrato de mandato, de
modo que as regras previstas no Código Civil nos arts. 653 a 692 deverão ter
sua aplicação funcionalizada ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Trata-se de uma situação existencial que depende essencialmente da
realização de uma situação patrimonial, necessitando-se do apelo ao critério
funcional, conforme já explicitado.
Já a declaraçllo prévia de vontade do paciente terminal consubstancia
documento em que o sujeito escolhe os tratamentos médicos a que deseja
se submeter, elaborado quando o indivíduo ainda possua capacidade de
autodeterminação. Trata-se de negócio jurídico personalíssimo, unilateral,
gratuito e revogável que prevalece em detrimento da vontade dos agentes
previstos no parágrafo único do art. 17