Luhmann formular o ponto central de sua análise da modernidade: a sociedade moderna se caracteriza pela sua diferenciação funcional, contrariamente às sociedades tradicionais, que conheceram uma
diferenciação por estratificação ou hierarquia.
A tese de Luhmann é de que as
estruturas e processos de um sistema só podem ser compreendidos por referência a seu ambiente. Apenas a relação sistema/ambiente determinará aquilo que dentro do sistema será considerado
elemento. Ou seja, a noção de sistema e elemento sistêrnico é relacional
com o ambiente
Luhmann introduz o conceito de "dupla contingência".
Na lição de Garcia Amado,405 a idéia reporta-se a uma situação originária
idealizada: imagine-se o contato entre dois indivíduos em complexidade social não reduzida ou ausência de "sociedade". Essa situação denomina-se"dupla contingência". Contingente é aquilo que não é nem necessário nem
impossível, apenas possível: espera do "inesperado" até que surja um princípio de ordem, não há nenhuma regra de previsibilidade de comportamento
pessoal, nada é previsível, tudo é possível. Não há expectativas, não há
comunicação: há desordem não rompida, unmarked space ou espaço semlimites definidos ou sinalizações.
a) O sistema autopoiético é autônomo: capaz de subordinar toda mu
dança à manutenção de sua auto-organização;
b) O sistema autopoiético é dotado de individualidade: mantém constante sua identidade por meio de um processo constante de auto
ajustamento. A identidade é autoproduzida e não se reporta a um
observador externo; pelo contrário, é produto interno do próprio sistema, a partir do processo de auto-observação;
c) O sistema autopoiético define ele mesmo suas fronteiras, determi
nando que elementos fazem parte do sistema e quais lhe são estra
nhos;
d) O sistema autopoiético é desprovido de inputs e de outputs: é
operacionalmente fechado. Entretanto, há pontos de contato entreo sistema e o ambiente, reduzidos, todavia, a simples "perturbações".
para Luhmann não existe
algo como uma "autopoiesis parcial", para Teubner o sistema jurídico
admite gradação de autonomia. Em direção à autopoiesis, passa ele portrês fases.Numa fase inicial, chamada "direito socialmente difuso", elementos, estruturas, processos e limites do discurso jurídico são idênticos aos dacomunicação social geral ou, pelo menos, determinados heteronomamente
por ela. A segunda etapa é de um "direito parcialmente autônomo",quando o discurso jurídico começa a definir seus próprios componentes. Odireito apenas entra na terceira etapa, tomando-se autopoiético, quando
os componentes do sistema são articulados entre si num hiperciclo.
Luhrnann se afasta do "estruturalismo"; o Direito, enquanto sistema
autopoiético, não é a totalidade dos atos jurídicos, nem o conjunto de normas,
nem uma estrutura escalonada, mas a maneira segundo a qual o Direito
pode se criar, ou seja, unicamente a partir do próprio Direito.
o conflito - com o descumprimento da norma - que exerce o efeito paradoxal de reforçar a expectativa normativa
o caráter cognitivo da abertura explicita-se de
duas formas: pelo procedimento de reforma constitucional e pelo processo de concretização da Constituição. Com isso, afasta-se da estrutura
piramidal kelseniana (em que a noção de validade é notadamente formal, privilegiando o status de norma fundamental da Constituição) direção à "circularidade" que resulta da relação entre criação e aplicação
do Direito.
discípulo de Luhmann define ação
como autodescrições de comunicações que tornam possível a autoreprodução de sistemas comunicativos.
a teoria pura concebe o Direito como
auto-referencial, mas não autopoiético
Na teoria sistémica da autopoiesis, o conceito de "validade" designa
a relação circular entre dois ciclos de comunicação: o processo jurídico
(desenvolvimento ontogenético, na interação humana) e a doutrina/cultura
jurídica (desenvolvimento filogenético, evolução que procede da aprendizagem).
a teoria de Luhmann substitui o modelo de
input/output pelo conceito de couplage struturel:
A resposta seria que sistemas autopoiéticos de segundo grau(Direito, Economia, Política, etc.) que nascem como diferenciação funcional de um sistema autopoiético mais abrangente (no caso, a sociedade)
mantêm relaçãô de homogeneidade
, a interpretação teleológica - embora não exista hierarquia entre os diversos
meios de interpretação - é dotada de primazia quando em
comparação com a interpretação gramatical ou com a interpreta-
ção a partir do sistema externo.
concordamos com Lucas Verdú e Willis Santiago em que a Constituição ideal é
aquela que contém um elenco mínimo de princípios organizadores do Estado
que vinculem a ação estatal em favor da melhoria das condições vitais dos
indivíduos.565 Entretanto, apesar de a Constituição brasileira não ser um
primor em síntese, confere positividade aos principais valores das nações
ocidentais (liberdade, igualdade, justiça, etc.).
o conceito de sistemas autopoiéticos (Luhmanntreubner) e a perspectiva sistemáticado direito como ordem de princípios e valores (Canaris).