de direito internacional público, a arbitragem de investimentos e a arbitragem comercial
internacional.
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), criado pela
Convenção de Washington (Convention on the Settlement of Investment Disputes
between States and Nationals of Other States), que entrou em vigor em 14.10.1966.
O ICSID, apesar de ser uma organização internacional com funcionamento
independente, está ligado ao Banco Mundial, que criou a instituição com a finalidade de
facilitar a resolução das disputas relativas a investimentos entre Estados e investidores
estrangeiros, a fim de promover o aumento do fluxo dos investimentos internacionais.
Primeiramente, a lei aplicável ao mérito da arbitragem não é necessariamente a lei do
Estado nacional envolvido. O art. 42 estabelece que os árbitros podem recorrer à lei
indicada pelas regras de conflito de leis que eles julgarem aplicáveis ou às regras de
direito internacional que considerarem adequadas ao caso. Ademais, como essas
arbitragens não são regidas por um tratado, as decisões proferidas também se sujeitam,
no Brasil, ao sistema da homologação pelo STJ.
indicada pelas regras de conflito de leis que eles julgarem aplicáveis ou às regras de
direito internacional que considerarem adequadas ao caso. Ademais, como essas
arbitragens não são regidas por um tratado, as decisões proferidas também se sujeitam,
no Brasil, ao sistema da homologação pelo STJ.
Da leitura da ementa infere-se que o STJ decidiu que não
haveria necessidade de compromisso no caso, pois a hipótese se encontrava regida pelo
Protocolo de Genebra de 1923, que equiparava a clausula compromissória ao
compromisso, tornando então este dispensável, caso presente a cláusula. Não foi isso o
que foi decidido: a maioria entendeu que o Protocolo havia sido revogado pelo CPC
(LGL\1973\5), posterior.
Não são apenas fatores geográficos ou relativos ao
domicílio das partes que o caracterizam como contrato internacional, em oposição aos
contratos internos, mas, sobretudo, a finalidade do contrato, ou seja, o transporte
marítimo de país a país, portanto, transnacional, atividade econômica de apoio
domicílio das partes que o caracterizam como contrato internacional, em oposição aos
contratos internos, mas, sobretudo, a finalidade do contrato, ou seja, o transporte
marítimo de país a país, portanto, transnacional, atividade econômica de apoio
o art. 38, ao tratar do reconhecimento de laudos
proferidos no exterior, no inc. II, determina que é possível se negar o reconhecimento
quando a convenção de arbitragem não é válida "em virtude da lei do país onde a
sentença arbitral foi proferida". No inc. VI, a Lei determina que também é possível se
negar o reconhecimento quando "a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado
obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão
judicial do país onde a sentença arbitral foi prolatada".
proferidos no exterior, no inc. II, determina que é possível se negar o reconhecimento
quando a convenção de arbitragem não é válida "em virtude da lei do país onde a
sentença arbitral foi proferida". No inc. VI, a Lei determina que também é possível se
negar o reconhecimento quando "a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado
obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão
judicial do país onde a sentença arbitral foi prolatada".
No art. 34, parágrafo único, prevê a Lei brasileira: "Considera-se sentença arbitral
estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional". Esse dispositivo, que
define laudos estrangeiros para os fins de homologação pelo STJ, determina que se
sujeitam à homologação os laudos proferidos fora do território nacional. Daí conclui-se:
(1) os laudos proferidos no Brasil, mesmo envolvendo empresas estrangeiras,
relativamente a contratos celebrados ou executados no exterior
define laudos estrangeiros para os fins de homologação pelo STJ, determina que se
sujeitam à homologação os laudos proferidos fora do território nacional. Daí conclui-se:
(1) os laudos proferidos no Brasil, mesmo envolvendo empresas estrangeiras,
relativamente a contratos celebrados ou executados no exterior
nota-se que, mesmo que a arbitragem tenha transcorrido toda em
território nacional (audiências, reuniões), caso a sentença arbitral tenha sido proferida
fora do Brasil, será estrangeira. Logo, o local em que o laudo é proferido é capaz de
influenciar na sua execução, pois impõe o ônus da homologação pelo STJ.
território nacional (audiências, reuniões), caso a sentença arbitral tenha sido proferida
fora do Brasil, será estrangeira. Logo, o local em que o laudo é proferido é capaz de
influenciar na sua execução, pois impõe o ônus da homologação pelo STJ.
Deve-se ressaltarque no Brasil não se distingue arbitragem internacional da estrangeira.
A lei trata somente da arbitragem interna e da estrangeira, motivo pelo qual alguns
autores equiparam a arbitragem internacional à arbitragem estrangeira.
A lei trata somente da arbitragem interna e da estrangeira, motivo pelo qual alguns
autores equiparam a arbitragem internacional à arbitragem estrangeira.
art. 34, caput: "A sentença arbitral estrangeira será reconhecida
ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no
ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta
Lei". Portanto, o legislador ordinário determinou que as regras sobre reconhecimento de
sentenças arbitrais estrangeiras previstas na lei só serão aplicadas na ausência de
tratado dispondo sobre o tema. Trata-se de interessante regra de prevalência do direito
internacional sobre o interno, estabelecida pelo próprio legislador doméstico.
ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no
ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta
Lei". Portanto, o legislador ordinário determinou que as regras sobre reconhecimento de
sentenças arbitrais estrangeiras previstas na lei só serão aplicadas na ausência de
tratado dispondo sobre o tema. Trata-se de interessante regra de prevalência do direito
internacional sobre o interno, estabelecida pelo próprio legislador doméstico.
com a vigência da Convenção de Nova York no País não há mais a
possibilidade de aplicação dos arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem e a aplicação das
outras convenções só se justifica pelo critério da especialidade
possibilidade de aplicação dos arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem e a aplicação das
outras convenções só se justifica pelo critério da especialidade
Antes da Lei 9.307/1996 e em coerência com o que ocorria no plano interno no tocante à
exigência da homologação do laudo arbitral nacional, os laudos arbitrais estrangeiros
deviam necessariamente ser homologados no país de origem antes de serem submetidos
à homologação pelo STF. Esse era o entendimento predominante do STF, que exigia a
dupla homologação dos laudos arbitrais estrangeiros para que tivessem eficácia no País,
41
e prevalecia mesmo nos casos de laudos provenientes de Estado estrangeiro que não
exigia tal providência, ou seja, mesmo que fossem exequíveis no país de origem,
independentemente de homologação. O fundamento teórico de tal posição era o de que
o laudo arbitral não se equiparava à sentença judicial, e que somente as sentenças
estrangeiras eram passíveis de homologação pelo STF
exigência da homologação do laudo arbitral nacional, os laudos arbitrais estrangeiros
deviam necessariamente ser homologados no país de origem antes de serem submetidos
à homologação pelo STF. Esse era o entendimento predominante do STF, que exigia a
dupla homologação dos laudos arbitrais estrangeiros para que tivessem eficácia no País,
41
e prevalecia mesmo nos casos de laudos provenientes de Estado estrangeiro que não
exigia tal providência, ou seja, mesmo que fossem exequíveis no país de origem,
independentemente de homologação. O fundamento teórico de tal posição era o de que
o laudo arbitral não se equiparava à sentença judicial, e que somente as sentenças
estrangeiras eram passíveis de homologação pelo STF
Com o advento da Lei de Arbitragem, essa polêmica restou prejudicada, porquanto foi
introduzida, no plano do direito interno, a equiparação dos efeitos da sentença arbitral
aos da sentença judicial, independentemente de homologação pelo Poder Judiciário.
Assim, a sentença arbitral brasileira produzirá todos os efeitos sem subordinar-se a
qualquer ato de ratificação pelo Judiciário, constituindo-se, inclusive, em título executivo,
se condenatório o laudo, nos termos dos arts. 18 e 31 da Lei. O mesmo se aplica à
sentença arbitral estrangeira.
A simples equiparação no plano interno da sentença arbitral à judicial já bastaria para
pôr fim ao sistema da dupla homologação da sentença arbitral estrangeira, mas o
introduzida, no plano do direito interno, a equiparação dos efeitos da sentença arbitral
aos da sentença judicial, independentemente de homologação pelo Poder Judiciário.
Assim, a sentença arbitral brasileira produzirá todos os efeitos sem subordinar-se a
qualquer ato de ratificação pelo Judiciário, constituindo-se, inclusive, em título executivo,
se condenatório o laudo, nos termos dos arts. 18 e 31 da Lei. O mesmo se aplica à
sentença arbitral estrangeira.
A simples equiparação no plano interno da sentença arbitral à judicial já bastaria para
pôr fim ao sistema da dupla homologação da sentença arbitral estrangeira, mas o
Questão interessante seria a hipótese de pedido de homologação de laudo arbitral
proferido em país que não equipara o laudo arbitral à sentença judicial, exigindo, para
sua eficácia, a homologação pelo Judiciário local. Sabe-se da raridade dessa situação em
razão do atual desenvolvimento da arbitragem no direito comparado, eis que a tendência
é de se privilegiar cada vez mais a arbitragem como meio alternativo de solução de
controvérsias, conferindo-se ao laudo a eficácia de sentença. No caso, questiona-se o
alcance do art. 35 da Lei de Arbitragem, ou seja, se o referido dispositivo deve ser
interpretado literalmente, no sentido de que para todas as hipóteses se exigirá apenas a
homologação pelo STJ (atualmente), ou se, para as hipóteses em que a lei da sede da
arbitragem exigir a homologação como requisito de eficácia, deve-se permanecer
exigindo a dupla homologação. Esta é a interpretação que parece mais razoável ao
dispositivo.
A rigor, na homologação de sentenças estrangeiras, confere-se eficácia no Brasil à
decisão estrangeira.45 Assim, se a decisão estrangeira não tem eficácia sentencial no
exterior, não há como se atribuir no Brasil efeitos que ela não possui no país em que
proferida. Essa é a lógica adotada na Convenção de Nova York, que determina que a
sentença arbitral estrangeira pode ter o seu reconhecimento negado se não se tornou
ainda obrigatória para as partes
proferido em país que não equipara o laudo arbitral à sentença judicial, exigindo, para
sua eficácia, a homologação pelo Judiciário local. Sabe-se da raridade dessa situação em
razão do atual desenvolvimento da arbitragem no direito comparado, eis que a tendência
é de se privilegiar cada vez mais a arbitragem como meio alternativo de solução de
controvérsias, conferindo-se ao laudo a eficácia de sentença. No caso, questiona-se o
alcance do art. 35 da Lei de Arbitragem, ou seja, se o referido dispositivo deve ser
interpretado literalmente, no sentido de que para todas as hipóteses se exigirá apenas a
homologação pelo STJ (atualmente), ou se, para as hipóteses em que a lei da sede da
arbitragem exigir a homologação como requisito de eficácia, deve-se permanecer
exigindo a dupla homologação. Esta é a interpretação que parece mais razoável ao
dispositivo.
A rigor, na homologação de sentenças estrangeiras, confere-se eficácia no Brasil à
decisão estrangeira.45 Assim, se a decisão estrangeira não tem eficácia sentencial no
exterior, não há como se atribuir no Brasil efeitos que ela não possui no país em que
proferida. Essa é a lógica adotada na Convenção de Nova York, que determina que a
sentença arbitral estrangeira pode ter o seu reconhecimento negado se não se tornou
ainda obrigatória para as partes
jurisprudência do STF em época anterior à
promulgação da Lei de Arbitragem, que a falta da citação da parte domiciliada no Brasil
pela via da rogatória também impediu a homologação de vários laudos arbitrais
estrangeiros.46 A rigor, essa posição jurisprudencial estava em consonância com o que
se decidia em matéria de homologação de sentenças estrangeiras, quando o STF exigio juiz estatal, chamado a se pronunciar sobre
medidas cautelares, seja diante da existência de uma cláusula compromissória, seja nopromulgação da Lei de Arbitragem, que a falta da citação da parte domiciliada no Brasil
pela via da rogatória também impediu a homologação de vários laudos arbitrais
estrangeiros.46 A rigor, essa posição jurisprudencial estava em consonância com o que
se decidia em matéria de homologação de sentenças estrangeiras, quando o STF exigio juiz estatal, chamado a se pronunciar sobre
curso do procedimento arbitral, não deve se recusar a julgar o pedido. Nesse sentido, a
doutrina já se referiu à ideia de que existe uma competência concorrente entre os
árbitros e a jurisdição estatal para conceder medidas cautelares, devido à agilidade e
celeridade que a situação concreta exige.53 Entretanto, em sentido oposto,
excepcionalmente, a Convenção do ICSID, art. 47, estabeleceu a competência exclusiva
dos árbitros para julgar o pedido cautelar.
a
que a parte domiciliada no Brasil tivesse sido citada pela via da rogatória.47
Observe-se, porém, que essa exigência da citação pela via da rogatória não se
compatibiliza com a informalidade presente nos procedimentos arbitrais.48 Atualmente, a
Lei de Arbitragem determina em seu art. 39, parágrafo único
que a parte domiciliada no Brasil tivesse sido citada pela via da rogatória.47
Observe-se, porém, que essa exigência da citação pela via da rogatória não se
compatibiliza com a informalidade presente nos procedimentos arbitrais.48 Atualmente, a
Lei de Arbitragem determina em seu art. 39, parágrafo único
Assim, à primeira vista poderia
parecer que uma citação em japonês recebida no Brasil por brasileiro aqui domiciliado
poderia ser válida, desde que a tempo para o exercício do direito de defesa. Todavia,
essa conclusão não faz sentido, eis que o objetivo da citação é que o réu possa exercer a
sua defesa, o que exige a compreensão das alegações apresentadas pela parte autora.
Assim, a efetivação da citação em idioma compreensível à parte ré é exigência inerente
à garantia do devido processo legal, ainda que não expressamente mencionada na Lei de
Arbitragem.
parecer que uma citação em japonês recebida no Brasil por brasileiro aqui domiciliado
poderia ser válida, desde que a tempo para o exercício do direito de defesa. Todavia,
essa conclusão não faz sentido, eis que o objetivo da citação é que o réu possa exercer a
sua defesa, o que exige a compreensão das alegações apresentadas pela parte autora.
Assim, a efetivação da citação em idioma compreensível à parte ré é exigência inerente
à garantia do devido processo legal, ainda que não expressamente mencionada na Lei de
Arbitragem.
na arbitragem só se dá em caráter excepcional, em circunstâncias específicas:
(1) na hipótese de necessidade de medidas de urgência (medidas cautelares); (2)
quando da solicitação de nulidade do laudo, formulada pela parte insatisfeita com a
decisão; e (3) para a execução do laudo, a pedido da parte que com ele se beneficiou.
(1) na hipótese de necessidade de medidas de urgência (medidas cautelares); (2)
quando da solicitação de nulidade do laudo, formulada pela parte insatisfeita com a
decisão; e (3) para a execução do laudo, a pedido da parte que com ele se beneficiou.
o juiz estatal, chamado a se pronunciar sobre
medidas cautelares, seja diante da existência de uma cláusula compromissória, seja no
curso do procedimento arbitral, não deve se recusar a julgar o pedido. Nesse sentido, a
doutrina já se referiu à ideia de que existe uma competência concorrente entre os
árbitros e a jurisdição estatal para conceder medidas cautelares, devido à agilidade e
celeridade que a situação concreta exige.53 Entretanto, em sentido oposto,
excepcionalmente, a Convenção do ICSID, art. 47, estabeleceu a competência exclusiva
dos árbitros para julgar o pedido cautelar.
medidas cautelares, seja diante da existência de uma cláusula compromissória, seja no
curso do procedimento arbitral, não deve se recusar a julgar o pedido. Nesse sentido, a
doutrina já se referiu à ideia de que existe uma competência concorrente entre os
árbitros e a jurisdição estatal para conceder medidas cautelares, devido à agilidade e
celeridade que a situação concreta exige.53 Entretanto, em sentido oposto,
excepcionalmente, a Convenção do ICSID, art. 47, estabeleceu a competência exclusiva
dos árbitros para julgar o pedido cautelar.
A CCI adotou em 1990 um regulamento de medidas cautelares pré-arbitrais, que tem
por objetivo excluir o Judiciário do processo arbitral mesmo antes da constituição do
tribunal arbitral que irá julgar a causa principal. De acordo com esse regulamento,
indica-se um terceiro, que não poderá ser árbitro posteriormente no caso, para decidir
sobre a cautelar preparatória. Por 10 anos esse regulamento não teve qualquer
aplicação, a ponto de a CCI cogitar revogá-lo, até que, mais recentemente, a CCI
patrocinou algumas cautelares pré-arbitrais.54 Ademais, o Regulamento da CCI de 2012,
dispõe no art. 29 sobre a figura do árbitro de emergência para julgar a medida de
urgência antes da constituição do tribunal arbitral.
por objetivo excluir o Judiciário do processo arbitral mesmo antes da constituição do
tribunal arbitral que irá julgar a causa principal. De acordo com esse regulamento,
indica-se um terceiro, que não poderá ser árbitro posteriormente no caso, para decidir
sobre a cautelar preparatória. Por 10 anos esse regulamento não teve qualquer
aplicação, a ponto de a CCI cogitar revogá-lo, até que, mais recentemente, a CCI
patrocinou algumas cautelares pré-arbitrais.54 Ademais, o Regulamento da CCI de 2012,
dispõe no art. 29 sobre a figura do árbitro de emergência para julgar a medida de
urgência antes da constituição do tribunal arbitral.
Quanto às medidas necessárias durante o procedimento arbitral, não há propriamente
competência concorrente entre o Judiciário e o árbitro. Após a instauração da
arbitragem, o árbitro é o juiz de fato e de direito da causa e, assim, deve apreciar os
pedidos de cautelares feitos pelas partes. Essa é a regra. Todavia, admite-se que, em
caráter excepcional, devido a necessidades específicas de celeridade e urgência, a parte
possa recorrer ao Judiciário para evitar o perecimento do bem a ser acautelado. Há que
se frisar, porém, que a medida proferida pelo Judiciário em caráter excepcional deve ser
submetida, o mais rapidamente possível, ao julgador da causa – o árbitro – para sua
apreciação em caráter mais definitivo.
competência concorrente entre o Judiciário e o árbitro. Após a instauração da
arbitragem, o árbitro é o juiz de fato e de direito da causa e, assim, deve apreciar os
pedidos de cautelares feitos pelas partes. Essa é a regra. Todavia, admite-se que, em
caráter excepcional, devido a necessidades específicas de celeridade e urgência, a parte
possa recorrer ao Judiciário para evitar o perecimento do bem a ser acautelado. Há que
se frisar, porém, que a medida proferida pelo Judiciário em caráter excepcional deve ser
submetida, o mais rapidamente possível, ao julgador da causa – o árbitro – para sua
apreciação em caráter mais definitivo.
Essa parece ser a tendência: nega-se o reconhecimento de laudo anulado pelo Judiciário
do país da sede.69 Trata-se de consequência lógica da regra de competência exclusiva
para a anulação
do país da sede.69 Trata-se de consequência lógica da regra de competência exclusiva
para a anulação