c) teoria dualista: havendo
pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, causando um só resultado, devese separar os coautores, que praticam um delito, e os partícipes, que cometem outro”
(NUCCI, Código Penal Comentado. 17ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017
Para uma primeira corrente, francamente majoritária, enquanto a conduta do servidor amoldar-seia no disposto no artigo 313-A do Código Penal, aquela desempenhada pela segurada configuraria
estelionato nos moldes do artigo 171, §3o, do Código Penal. Tal fenômeno decorreria da natureza
binária da infração determinada pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise de seu prazo
prescricional, no HC 104880/RS.
O crime de inserção de dados falsos em sistema de informações possui natureza
instantânea, não havendo, nem mesmo teoricamente, meios de considerá-lo permanente,
motivo pelo qual a manutenção da condenação, nessa hipótese, ofende os princípios da
legalidade e da irretroatividade da lei penal maléfica
De outra parte, existe igualmente precedente que estabelece que, uma vez cientes da condição
de funcionário público autorizado do servidor, o princípio da especialidade impõe a capitulação da
conduta de todos os réus no bojo do artigo 313-A do Código Penal, já que aderem à sua conduta.
Ao atestar falsamente o perito a incapacidade do segurado, automaticamente está
concedido o benefício, que passa a ser pago independentemente de qualquer outro
ato. E aqui reside a disponibilidade jurídica que ele tem sobre as verbas públicas, já
que pode determinar ou não o pagamento do benefício previdenciário a um terceiro.
Nesse sentido, a correta capitulação do crime não é a do peculato-furto, como sugeriu o
parquet em alegações finais, mas sim a do peculato-desvio, prevista no caput do artigo
312 do Código Penal.
Sucede que tal hipótese, evidentemente, refere-se àqueles casos em que não foi possível
visualizar o prévio conluio entre servidor e segurado, desde a concessão do benefício
ou a inserção dos dados falsos no sistema, e este acordo de vontades sequer chega a
ser narrado na denúncia.
Revelam-se os crimes de corrupção passiva e corrupção ativa (arts. 317 e 333 do CP) quando a concessão de indevido benefício previdenciário se dá mediante o pagamento de valor em dinheiro a
um agenciador, o qual retém parte do mesmo, repassando parcela a servidor público
do INSS, que, valendo-se da função pública, intercede ilicitamente na concessão do
amparo.
Não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do
CP) a devolução à Previdência Social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem
percebida ilicitamente, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento
posterior, previsto no art. 16 do CP. O art. 9º da Lei 10.684/2003 prevê hipótese excepcional
de extinção de punibilidade
“(...) o crime reputa-se configurado com a mera manipulação incorreta dos dados, sem
que isso acarrete a efetiva obtenção de vantagem indevida pelo agente. O legislador,
portanto, contentou-se com a mera operação ilegal dos dados relativos à Administração
Pública pelos meios eletrônicos para a prática delitiva” (processo n.º : 0811503-
35.2008.4.02.5101)
Noto, ainda, que a vantagem pode ser de qualquer tipo, já que a previsão penal não estipula que
esta seja financeira: “Como a lei não menciona vantagem econômica, admite-se a configuração do
delito com vantagem de outra ordem, que poderá ser profissional, como promoção, progressão na
carreira, remoção, cedência a outro órgão, ou mesmo vantagem de ordem pessoal” (Baltazar Jr.,
José Paulo. Crimes Federais. 11a Edição. São Paulo: Saraiva, 2017.p. 278)
É ser consignado o ressarcimento do dano não impede a exasperação da pena-base, porque
esta situação já será analisada na terceira fase, como causa de diminuição, aplicando-se o instituto
do artigo 16 do CP, mais benéfico ao autor.
o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que esta incide somente sobre o cargo ocupado quando da prática delitiva. Apenas em situações excepcionais, em que há correlação entre as funções exercidas e risco de reiteração delitiva é possível, fundamentadamente, aplicar dita pena.
