A descentralização de funçôes, bem como a própria estrutura organizacional hierarquizada da empresa, a par de constituírem método moderno e
lícito de gerência empresarial, constituem, voluntariamente ou não, óbice
que permite, em muitos casos, que os órgãos diretores sejam afastados dos
outros membros (a eles subordinados) que executam materialmente
Um caminho possível- porém de duvidosa legitimidade - seria o da fiexibilização das regras clássicas de imputação com o estabelecimento de
novOS parâmetros de imputação jurídico-penal diferentes dos tradicionais,7
sendo que tal solução passaria, forçosamente, por uma prévia modificação
legislativa.
Poder-se-ia, ainda, pensar na resolução do problema com base em construções dogmáticas, independentemente de modificação legislativa, das
quais constitui exemplo a já sinalizada tentativa de utilização da figura da
autoria mediata no âmbito da crirninalidade de empresa,8 o que implica uma
evidente insegurança jurídica diante da não-previsão legal a respeito do
assunto
impõe-se ver se pode o dirigente ser tido como penalmente responsável pelo resultado, o que pressupõe a sua posição de garante a respeito dos
bens jurídicos atingidos.
Descobrir como atribuir a responsabilidade penal às pessoas que, sem
praticarem atos executórios, decidem ou permitem a prática do fato típico no
âmbito da empresa, considerada como organização complexa que persegue
finalidades econômicas e na qual a distribuição de tarefas se baseia no princípio da hierarquia (no plano vertical) e no princípio da divisão do trabalho
(no plano horizontal), é desafio que vem instigando a doutrina penal ao longo
das últimas décadas.
Diante dessa necessidade político-criminal, torna-se patente discutir a
viabilidade dogmática de encontrar estruturas de imputação que fundamentem a atribuição da responsabilidade a título de autoria aos dirigentes da
empresa, os quais, ou tomam a decisão de cometer o crime que é praticado
por um subordinado penalmente responsável,12 ou deixam de evitar o cometimento do mesmo, quando podiam fazê-lo, sendo que no primeiro caso, ao
que parece, o recurso às estruturas legais e doutrinárias que cuidam do concurso de pessoas parece bastar; na segunda hipótese, tratando-se de não
evitação do resultado, abre-se a discussão a respeito da responsabilidade por
omissão imprópria do dirigente da empresa
Nesse mesma linha, Manoel Pedro Pimentej14 concluiu que:
a) a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime (...);
b) a responsabilidade dos diretores ou administradores não pode ser
deduzida do simples fato de serem mandatários ou representantes da
pessoa jurídica;
c) (...);
d) a responsabilidade penal dos mandatários da pessoa jurídica deve ser
apurada individualmente, mediante prova da conduta causal, não se
admitindo, em relação a eles, a responsabilidade objetiva.
Daí a tentativa doutrináría, com a importante sinalização jurisprudencial
já citada acima (vide nota número 8) quanto aos delitos comissivos dolosos,
de caracterizar a posição de autor mediato ao dirígente da empresa, mediante os fundamentos da teoria do domínio do fato, proposta, neste particular,
por Roxin em 1963, para resolver os casos de responsabilidade penal por
autoria nos chamados "aparatos organizados de poder",17 em que pese não
tenha sido esse o objetivo do citado autor ao desenvolvê-la. Em abono desse
entendimento, reconhece-se que em um bom número de casos de criminalidade de empresa os trabalhadores que executam as ações típicas são totalmente fungíveis, da mesma maneira como o são os instrumentos no caso de
autoria mediata.
Ecerto que o próprio ROXIN19 apresenta uma via de solução alternativa
a por ele denominada autoria mediata por domínio da organização.
Desse modo, seria mesmo possível falar-se numa autoria mediata por meio
de posição de dever como forma autônoma de autoria mediata
autores que chegam mesmo a se referir a uma "inimputabilidade parcial do
trabalhador",22 expressão, contudo, que não se refere a uma redução biopsi
cológica do entendimento ou da determinação do trabalhador, mas, sim, a um
poder de mando juridicamente amparado e faticamente demonstrado de uma
pessoa (dirigente da empresa) sobre a outra (trabalhador).
Primeiramente, SCHÜNEMANN propõe que a posição de garante do
dirigente da empresa se baseia no critério do domínio
instituto da atuação em nome de outrem,23
uma tendência jurisprudencial de aplicá-lo aos delitos comuns, e não somente para os delitos próprios (para os quais foi concebido), o que acarreta pertinente crítica da doutrina especializada
Vê-se, pois, que não é por meio da incorreta aplicação da atuação em
nome de outrem que se equacionará o problema. A par disso, é de se regis
trar, outrossim, que mesmo que assim não fosse a legislação brasileira não
prevê dispositivo semelhante que consagre o citado instituto. 26
a adoção pelo legislador brasileiro do aludido instituto da "Responsabilidade por
Fato de Outrem", nos seguintes termos: "nos crimes definidos neste Título, quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa jurídica, ainda que irregular ou em
representação legal ou voluntária de outrem, responderá pelo tipo legal de crime, mesmo que
determinadas circunstâncias de caráter pessoal só se verifiquem na pessoa do representado, ou
que o agente pratique o fato no seu próprío interesse e não no do representado".
com
exceção do já citado artigo 2Q da Lei 9.605/98 - uma posição geral de garante do empresário, assentando-se esta construção doutrinária na idéia genérica de que o fundamento da equiparação da omissão à ação reside no domí-
nio do garante sobre a causa do resultado, em qualquer hipótese.
a) o dever primário de garante, que se dirige àquele que está mais pró-
ximo em relação à coisa, pois tem que executar atividades materiais que,
conforme a sua função na empresa, estão indicadas para controlar uma fonte
de perigo; b) o dever secundário de garante, dirigido aos superiores hierárquicos da empresa e co-titulares da custódia da coisa que estão obrigados à
coordenação e ao controle.
Em se tratando de domínio material, a posição de garantia surge do
âmbito específico de competência do dirigente, fora do qual o mesmo é
eliminado por completo; contudo, nesse caso, é necessário averiguar se
ainda não permaneceria um domínio pessoal ou formal, porquanto, tendo
o dirigente uma ampla informação a respeito dos procedimentos da
empresa e das atribuições de seus empregados, é de se distingui-lo dos
empregados, que possuem uma informação particularizada e fragmentá-
ria sobre tais situações.
A respeito dessa necessidade de o superior fiscalizar as atividades de
seus subordinados, SCHÜNEMANN informa que se trata de algo costumeiramente mencionado na jurisprudência norte-americana, sobretudo no contexto da divísão de trabalho em intervenções médico-cirúrgicas, como "captain
of the ship doctrine"
é que se sustenta que o domínio material permanece diante de eventual excesso "da mesma maneira que aquele que, infringindo
dever de cuidado e perde algum objeto perigoso que estava sob sua custó-
dia, não se exime da responsabilidade pelas conseqüências da perda" .38
Por outro lado, o domínio material não permanece diante de resultados
produzidos como conseqüência da descentralização de funções da empresa.
Neste sentido, é correta a afirmação de que a responsabilidade dos diretores
ou administradores não pode ser deduzida do simples fato de serem mandatários ou representantes da pessoa jurídica, algo bastante intuído e aplicado
pela jurisprudência e doutrina nacionais.
os resultados produzidos por subordinados
em proveito próprio e não em favor dos interesses da empresa saem da esfera de abribuição do superior hierárquico.
o superior hierárquico,
a princípio, não se beneficia do fato de o subordinado realizar ato lesivo que
escape de seu controle, já que isso pode ter decorrido de uma omissão que
revele um deficiente emprego de seu poder de mando ou, então, por não ter ele
atuado de acordo com todo o acervo de informações que o seu cargo lhe propicia. Contudo, o mesmo não se dará nos casos de "emancipação do subordinado" ,40 o que sempre ocorrerá nos casos em que a ação do subordinado não corresponda a uma lógica específica da empresa.
"nos niveis mais altos da hierarquia
empresarial e em particular na direção da empresa, confluem o poder legal de
mando e todos os canais de informação da empresa, de tal sorte que no referido nível é que concorre por definição a forma mais intensa de domínio"
propõem um segundo critério genérico para tanto: o
critério da competência de organização e da competência institucional.
Este critério se fundamenta na conexão próxima existente entre o fato
delituoso e o exercício das faculdades individuais de auto-organização.
Resumidamente, sustenta-se que nos crimes omissivos - assim como também nos crimes de ação - o fundamento da responsabilidade penal reside
justamente na competência de organização e de incumbência institucional e
que esta responsabilidade não é nada mais do que o outro lado do princípio
da liberdade e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
A partir da teoria dos sistemas de Luhrnann, que prega que todo homem
é uma espécie de subsistema, JAKOBS acaba por não mais ver sentido em
distinguir entre ação e omissão
E o faz justamente na forma que se pretende estabelecer como a
de um segundo princípio geral da posição de garante: haveria o ãmbito da
responsabilidade em virtude de competência pela organização e em virtude
de incumbência institucional. No caso da omissão própria, por exemplo, a
responsabilidade adviria do não-atendimento de deveres positivos de incumbência institucional. Já no caso da ingerência, onde se criou risco anterior,
tratar-se-ia de caso em que a responsabilidade decorreria da competência de
organização.
propõe-se que o critério do domínio seja complementado
com a idéia da aceitação de funções de segurança, que gera deveres de
garantia gerais.
princípio da distribui-
ção adequada de liberdades e encargos com o fim de evitar que se produzam
determinados cursos causais perigosos para bens jurídicos alheios.
seriam responsáveis por todo delito praticado por um
subordinado sempre que tivessem facilitado a prática do delito mediante urna
supervisão insuficiente
