a primeira sustentava que qualquer entidade da Administração poderia firmar
convenções arbitrais por força do art. 54, caput, da Lei 8.666/1993,9 que determina a
aplicação supletiva, aos contratos regidos por ela, dos princípios da teoria geral dos
contratos e das disposições de direito privado;10
a segunda defendia que, da previsão de arbitragem por uma série de leis pontuais
relacionadas à Administração Pública - como a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995, art.
23-A) -, se poderia extrair uma autorização genérica para a adoção da arbitragem em
qualquer circunstância;11 enquanto
a terceira, tratando apenas das sociedades de economia mista e empresas públicas
exploradoras de atividade econômica, afirmava que tais entidades seriam plenamente
aptas a se submeter à arbitragem, por força do art. 173, § 1.º, da CF/1988
(LGL\1988\3).

a orientação do STJ consolidou
nitidamente uma tendência favor arbitratis, adotando a terceira corrente mencionada
acima16 e reconhecendo até que empresas estatais prestadoras de serviços públicos
poderiam se submeter à arbitragem, desde que se trate de questão patrimonial e
disponível, como o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

a Lei 13.129/2015 tem status de norma
geral de contratos da Administração e, nessa qualidade, pode ser complementada por
diplomas específicos de cada entidade política. Nada impede, contudo, que ela seja
invocada diretamente por todos os entes federativos.

(a) arbitrabilidade subjetiva - a possibilidade de as partes
envolvidas se sujeitarem ao juízo arbitral; e (b) arbitrabilidade objetiva - a viabilidade de
a questão controvertida ser submetida à arbitragem.

firmam transações
judiciais (no primeiro caso, a unidade administrativa envolvida; no segundo, o órgão de
advocacia pública). Levar ao extremo a concentração da competência na autoridade
responsável pela celebração de acordos faria com que os advogados públicos tivessem
de assinar todos os contratos que contivessem cláusulas compromissórias - o que,
naturalmente, não faz sentido.

Essa não parece ter sido a intenção do legislador28 e, de todo modo, não corresponde à
melhor leitura da lei. A submissão (ou não) de um litígio, atual ou potencial, à via
arbitral não decorre de uma avaliação meramente técnica. Sem dúvida, há elementos
jurídicos a serem considerados (como a arbitrabilidade objetiva), mas é igualmente
evidente que eles não esgotam a reflexão a ser feita. Do fato de a opção pela arbitragem
ser viável juridicamente não decorre que se deva ou mesmo que seria preferível fazê-la.
Há aqui um inevitável espaço de discricionariedade, a ser preenchido por um juízo de
conveniência e oportunidade29 que só as mais elevadas autoridades de cada pasta,
órgão autônomo ou Poder, ou dirigente da empresa, fundação ou autarquia, por sua
posição institucional, poderiam realizar (sem prejuízo da possibilidade de delegação).30

A melhor solução parece ser a combinação do controle jurídico das minutas de edital31 e
contrato - exigida nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/199332 - com a
competência decisória da autoridade pertinente, na linha do que prevê, em relação à
transação, o art. 1.º, § 1.º, da Lei Federal 9.469/1997.33 Naturalmente, caberá à
legislação específica de cada ente federativo definir a quem atribuirá essa competência,
tendo em vista, e.g., o objeto dos contratos e/ou seu valor.

Considerando que a arbitragem é uma alternativa à jurisdição e mais limitada que ela,
seria ilógico que o árbitro pudesse mais que o juiz. Consequentemente, embora haja
medidas que apenas o Judiciário pode determinar ou executar (reserva de jurisdição),
não há nada que um tribunal arbitral possa fazer que o Estado-juiz não pudesse, se
estivesse diante do mesmo caso. Os mesmos limites incidentes à cognição e à atuação
dos juízes se estendem também aos árbitros. Dessa forma, assim como não compete ao
Judiciário substituir, pelas suas, as opções legítimas da Administração no exercício de
atribuições discricionárias, tampouco o árbitro pode pretender algo semelhante.

o dispositivo em tela não impõe a eleição
da lei brasileira ou de nenhuma outra, o que poderia sugerir que a Administração e seus
contratantes teriam certa liberdade para escolher a lei aplicável ao seu contrato. O
exame detalhado deste ponto exigiria um estudo específico, porque essa discussão não
envolve apenas a arbitragem, mas, em geral, a possibilidade de eleição de lei aplicável
pelo Poder Público. Seja como for, parece difícil sustentar que, à margem de previsão
legal específica, o administrador público teria discricionariedade para afastar a incidência
das normas de direito brasileiro que limitam sua própria atuação.

Como não "presta serviço" para o Poder Público, mas antes dirime um
conflito em caráter supra partes, o tribunal arbitral (e o próprio procedimento) não
pode(m) estar sujeito(s) às cláusulas exorbitantes veiculadas em contratos da
Administração.

por que a exigência de licitação é inteiramente
despropositada quando da escolha dos árbitros: não se tratando de prestadores de
serviços da Administração, mas de pessoas vinculadas às duas partes da arbitragem,
não faz sentido adotar, para sua escolha, um procedimento que é conduzido
unilateralmente pelo Poder Público e que, ademais, tem como finalidade garantir "a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração" (art. 3.º da Lei 8.666/1993).
Não fosse suficiente, o fator preço - dominante na Lei 8.666/1993 - tende a ser
impertinente na arbitragem