constata-se um conflito intertemporal entre
a Lei 8.078/90, a Lei 9.656/90 e a Lei 10.741/2003, que estão aptas a
reger o mesmo tema, no mesmo espaço territorial, embora foquem suas
abordagens sob perspectivas diversas. Refutando o paradigma clássico
que invocava os critérios da cronologia, da hierarquia e da especialidade
para resolução de antinomias, o qual implicaria a derrogação das outras
leis por aquela considerada mais adequada, deve-se buscar a aplicação da
técnica do diálogo das fontes, de forma a perseguir a ratio das referidas
leis e permitir que estas se influenciem mutuamente a fim de que se possa
extrair a interpretação mais adequada
Com a devida vênia ao STF, entende-se,
a partir de interpretação segundo a técnica do diálogo das fontes, que o mencionado dispositivo legal não viola em momento algum os preceitos
constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, consagrados
como cláusula pétrea.
A partir da clássica divisão das modalidades de retroatividade em
máxima, média e mínima, a situação levantada pelo art. 35-E, se encaixa
perfeitamente no conceito de retroatividade mínima, eis que se trata da
aplicação de lei nova a efeitos de contratos anteriores que, estando ainda
pendentes, só ocorrerão em momento posterior à sua vigência.
ainda diante da decisão do STF na ADI nº 1.931, entende-se
que os contratos celebrados em período anterior à vigência das Leis nos
9.656/98 e 10.741/2003, deveriam também se sujeitar à norma que veda
a variação do valor das contraprestações para beneficiários com idade
superior a sessenta anos sem prévia autorização da ANS. Isso porque,
utilizando novamente a técnica do diálogo das fontes de modo a permitir
um diálogo de reciprocidade entre as normas, tanto o art. 15 da Lei de
Planos de Saúde, como o art. 15, § 3o do Estatuto do Idoso, consistem
em mera consolidação da correta interpretação a ser adotada quanto ao
conteúdo já previsto pelo Código de Defesa do Consumidor, ao decretar
a nulidade de cláusulas abusivas e a vedação da variação injustificada aos
preços dos serviços prestados.
teoria do
terceiro cúmplice”. De acordo ainda com essa teoria, o terceiro poderia ser
responsabilizado se, conhecendo a existência de contrato anterior, contribui
de alguma forma para o descumprimento das obrigações de uma das partes
Essa série de obrigações não torna a assistência
particular à saúde um negócio gratuito, mas demonstra que essa atividade
não visa primordialmente a aferição de lucro, o que obriga ao particular
que, caso queira investir seu dinheiro em alguma área de alta lucratividade
como prioridade de sua atividade, que procure outra área para investimento.
Só deve ser possível o
aumento ou reajuste geral por faixas que não seja objetivo, específico ou
por sinistralidade, e sim um aumento do risco abstrato de doença
a catividade típica dos contratos de plano de saúde gera uma
vulnerabilidade especial, que obriga um tratamento legislativo diferenciado
para o assunto, no qual são consideradas abusivas as cláusulas de fim de
vínculo e de aumentos arbitrários face à faixa etária.
é importante também levar em
consideração à saúde econômico-financeira das Operadoras de planos,
que frequentemente têm seus orçamentos abalados por várias sentenças
judiciais determinando o cumprimento da prestação de um tratamento caro
e específico, que por vezes não está expressamente previsto no contrato.
Não se trata aqui de proteger um desproporcional “direito à lucratividade”
no setor da saúde, mas sim encontrar um meio-termo, que seja este capaz
de garantir a efetividade dos direitos dos idosos, que são vulneráveis frente às
Operadoras de Planos de saúde -seja por intervenção direta ou por regulação
da ANS - e oferecer espaço para a atuação da iniciativa privada, uma vez que
a atuação exageradamente garantista do Poder Judiciário (judicialização da
saúde) pode ameaçar o mercado
analisar se aquela enfermidade específica, que não estava
coberta pelo plano de saúde: a) pode ter seu tratamento coberto sem por
em risco a própria segurança do sistema (evitando assim tratamentos de
valores astronômicos); b) se o número de casos idênticos ou semelhantes
àquele for baixo (já que seriam poucos os indivíduos portadores de tal
enfermidade); c) o quão grave aquela enfermidade afeta a dignidade da
pessoa que vier a contratar o plano