outrina se dividia em três correntes nessa matéria:8
• a primeira sustentava que qualquer entidade da Administração poderia firmar convenções arbitrais
por força do art. 54, caput, da Lei 8.666/1993,9 que determina a aplicação supletiva, aos contratos
regidos por ela, dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado;10
• a segunda defendia que, da previsão de arbitragem por uma série de leis pontuais relacionadas à
Administração Pública - como a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995, art. 23-A) -, se poderia extrair uma
autorização genérica para a adoção da arbitragem em qualquer circunstância;11 enquanto
• a terceira, tratando apenas das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de
atividade econômica, afirmava que tais entidades seriam plenamente aptas a se submeter à arbitragem,
por força do art. 173, § 1.º, da CF/1988

a orientação do STJ
consolidou nitidamente uma tendência favor arbitratis, adotando a terceira corrente mencionada acima e
reconhecendo até que empresas estatais prestadoras de serviços públicos poderiam se submeter à arbitragem,
desde que se trate de questão patrimonial e disponível, como o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.

a Lei 13.129/2015 tem status de norma geral de contratos da Administração e, nessa
qualidade, pode ser complementada por diplomas específicos de cada entidade política. Nada impede,
contudo, que ela seja invocada diretamente por todos os entes federativos. Aplica-se a lógica que rege, e.g., a
Lei 8.666/1993, que também trata - de forma mais abrangente - dos contratos envolvendo o Poder Público

(a) arbitrabilidade subjetiva - a possibilidade de as partes
envolvidas se sujeitarem ao juízo arbitral; e (b) arbitrabilidade objetiva - a viabilidade de a questão
controvertida ser submetida à arbitragem

Tal como incluído pela Lei 13.129/2015, o art. 1.º, § 2.º, da
Lei 9.307/1996 estabelece que, na Administração direta, a competência para "celebrar" a convenção de
arbitragem recai sobre o órgão competente para realizar acordos ou transações. A redação do dispositivo não
foi muito feliz. Como se sabe, a convenção pode se materializar em uma cláusula compromissória - que,
embora autônoma, integra um contrato - ou em um compromisso arbitral, elaborado diante um litígio já
existente (arts. 3.º, 4.º, 8.º e 9.º da Lei 9.307/1996). Ocorre que, na realidade do Poder Público - ao menos na
Administração direta - costumam ser diversos os órgãos que celebram os contratos e firmam transações
judiciais (no primeiro caso, a unidade administrativa envolvida; no segundo, o órgão de advocacia pública)

 melhor solução parece ser a combinação do controle jurídico das minutas de edital31 e contrato - exigida
nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/199332 - com a competência decisória da autoridade
pertinente, na linha do que prevê, em relação à transação, o art. 1.º, § 1.º, da Lei Federal 9.469/1997.

nos contratos de concessão de exploração e produção de petróleo ou gás natural, nos quais se
admite, por expressa previsão legal, a opção pela arbitragem internacional (art. 43, X, da Lei 9.478/1997).
Fora dessas hipóteses - i.e., nos casos que não sejam regidos por legislação específica -, a solução, via de regra,
decorrerá do art. 55, § 2.º, da Lei 8.666/1993: a opção legislativa deve ser interpretada de forma extensiva, a
fim de garantir que o Poder Público, seja perante o Judiciário, seja na arbitragem, só possa litigar no lugar de
escolha do legislador - a sede da Administração

 Esse tema é particularmente sensível no que se refere à Administração direta dos entes federativos periféricos
(Estados, Distrito Federal e Municípios), que não têm competência para se submeterem, sponte propria, a
autoridades estrangeiras. As entidades políticas de direito interno brasileiras não têm personalidade jurídica  de direito internacional. 

A Lei 13.129/2015 inseriu um parágrafo (§ 3.º) no art. 2.º da Lei 9.307/1996, para exigir que as arbitragens em
que sejam partes entidades da Administração Pública sejam sempre de direito. Trata-se de regra especial, que
afasta a norma geral, prevista no caput do mesmo art. 2.º, que permite arbitragens fundadas em equidade.
Convém ressaltar, no entanto, que a primeira parte do § 3.º não se aplica às empresas estatais que exercem
atividade econômica, ao menos no que se refere a suas atividades-fim.

é de se recomendar a expressa eleição do direito
brasileiro nos contratos celebrados pela Administração Pública, ao menos como forma de assegurar a
segurança das partes quanto às suas obrigações.

Os árbitros não são, nem podem ser considerados, "prestadores de serviços" da Administração. A
equidistância que o tribunal arbitral deve guardar em relação às partes torna inviável que seus membros
tenham um vínculo direto (e econômico) com uma delas, o que poria em risco a imparcialidade e a
independência que se espera do tribunal (art. 13, § 6.º, da Lei 9.307/1996).

Como não "presta serviço" para o
Poder Público, mas antes dirime um conflito em caráter supra partes, o tribunal arbitral (e o próprio
procedimento) não pode(m) estar sujeito(s) às cláusulas exorbitantes veiculadas em contratos da
Administração.

ainda que o dever de licitar incidisse, por alguma razão, neste
cenário, a escolha do árbitro constituiria hipótese de inexigibilidade de licitação, tendo em vista a
singularidade do "serviço" e a especialização técnica exigida de quem o presta (art. 25, II, da Lei 8.666/1993)

a indicação dos membros do tribunal arbitral é um ato de grande discricionariedade. Mas,
quanto maior a discricionariedade envolvida, maior deve ser o ônus do agente em justificar sua decisão.
Dessa forma, seja por aplicação direta, seja por analogia, incide aqui a exigência de prévia fundamentação da
escolha, prevista no art. 26 da Lei 8.666/1993. Caberá à autoridade competente justificar previamente e por
escrito o nome indicado, apoiando-se, entre outros elementos, na sua formação técnica e acadêmica, na sua
experiência profissional, no seu reconhecimento pela comunidade e seus pares, e na sua conduta pretérita.

estando presentes os requisitos necessários à decretação do segredo de justiça, nada impede
que isso seja feito, restringindo-se a publicidade do procedimento às partes e seus advogados. Nada obstante,
como a divulgação dessas informações é um direito fundamental dos cidadãos93 e, assim, insuscetível de
disposição pelas partes da arbitragem, não cabe a elas ou, por derivação, aos árbitros decidir sobre o tema. 94Essa questão, se suscitada, deve ser resolvida pelo órgão judicial competente, nos termos do art. 25 da Lei
9.307/1996

No Brasil, o uso do português é expressamente exigido nas arbitragens relativas a concessões de serviços
públicos (art. 23-A da Lei 8.987/1995), a parcerias público-privadas (art. 11, III, da Lei 11.079/2004) e no modelo
de contrato de concessão da Agência Nacional do Petróleo - ANP. A Lei 9.307/1996 silenciou sobre o tema,
assim como a Lei 13.129/2015. Pergunta-se, então: ressalvados os casos regidos por lei específica, é necessária
a adoção do português como idioma nas arbitragens envolvendo a Administração Pública?
Em princípio, por se tratar do idioma oficial do País (art. 13 da CF/1988), essa parece uma medida
conveniente - até para que eventuais medidas judiciais, como a própria execução ou a anulação da sentença,
não exijam um enorme esforço de tradução.99 Mas é possível ir além: seria um tanto ilógico impor a
publicidade do procedimento justamente para que a sociedade toda pudesse ter acesso a ele e, ao mesmo
tempo, admitir que ele transcorra em qualquer outro idioma que não o oficial do Brasil