a lei pareceu sugerir que:
a) seria ônus do interessado alegar o vício e que, portanto, não poderia o juiz corrigi-lo de ofício
(já que recurso é tradicionalmente defnido como meio voluntário); b) o vício estaria sujeito a
preclusão, dado que o recurso deve ser interposto em prazo determinado. Aparentemente,
contudo, a melhor interpretação é aquela que mantém o entendimento anterior: o erro material
pode ser alegado pela via dos declaratórios; mas, se não o for (e desde que seja autêntico erro
material), o vício não estará sujeito a preclusão e deverá ser objeto da devida correção
De igual prazo dispõe o embargado, para se manifestar sobre
os embargos “caso seu eventual acolhimento implique modifcação da decisão embargada”
(§ 2º). A condição prevista pela lei para abertura do contraditório não foi das mais felizes,
pela difculdade de determinação do evento futuro e incerto ali previsto – sabido que eventual
modifcação pode ocorrer mesmo nos casos em que os embargos são empregados sem o
deliberado escopo de reformar ou de invalidar a decisão embargada. Aparentemente, é mais
simples considerar de forma objetiva que o contraditório é instrumental; e se os embargos
desde logo puderem ser rejeitados sem a oitiva do embargado, não há razão para tal
providência – sendo aqui invocável, ao menos em parte, a mesma ratio do art. 332, caput
A regra legal estabelece verdadeiro efeito do recurso: a presença do pré-questionamento não
decorre mais do que se contém no julgamento dos embargos, mas decorre da interposição
do recurso, suposto que realmente o tribunal reconheça o vício alegado. Com isso, contornase o error in procedendo do acórdão – consistente em não ter esclarecido a obscuridade;
não ter eliminado a contradição; não ter suprido a omissão; nem ter corrigido o erro – para
se chegar ao cerne da questão federal ou constitucional, conforme o caso. Assim, evita-se
a invalidação do acordão, de que decorreria a prolação de um novo, sujeito a um novo
recurso. É norma muito bem-intencionada, mas de constitucionalidade duvidosa: se o pré-
questionamento é exigência que decorre da Constituição Federal (porque sem ele estar-seia suprimindo o julgamento do tribunal local e, dessa forma, saltando-se à competência do
STJ ou STF, conforme o caso), como poderia a lei dispensar o requisito que a Constituição
estabeleceu?
O conceito de “ano”, de outra parte, está
estabelecido na Lei 810/49, art. 1º: é “o período de doze meses contado do dia do início ao
dia e mês correspondentes do ano seguinte
aparentemente o Legislador disse mais do que queria: é possível que a lei nova seja
aplicada à produção da prova requerida antes da respectiva vigência, desde que a regra
nova não atente contra direito processual adquirido; ou mesmo contra legítima expectativa
gerada pela lei antiga a qualquer das partes decorrente das regras precedentes. Para ilustrar
com o depoimento pessoal: não parece possível falar em direito adquirido de uma das partes
de obrigar a outra a comparecer à sede do juízo para prestar depoimento pessoal, se isso
agora pode ocorrer mediante videoconferência (art. 385, § 3º). Portanto, mesmo que a prova
tenha sido requerida ou determinada sob a égide do CPC 1973, não há óbice para se aplicar
a regra nova. Outro exemplo é a incidência do art. 459, autorizador de que as perguntas
sejam formuladas pelas partes diretamente à testemunha
até o advento do CPC/2015, prevaleceu na jurisprudência
civil o entendimento segundo o qual não se exigia prévia oitiva do terceiro nos
casos de desconsideração da personalidade jurídica. A opção era a de atribuir
ao terceiro o ônus de se defender após a determinação de constrição de seu
patrimônio, o que se dava mediante a propositura de embargos de terceiro.
É importante ter isso mente para entender a natureza jurídica da posição
do terceiro: não houve mudança de essência, mas inversão do encargo – na
nova ordem, à constrição (salvo casos excepcionais de medidas cautelares) só
se chega mediante prévia e incidental oitiva da pessoa a cujo patrimônio se
quer chegar, pela via da desconsideração