O que é decisivo para a concessão da aposentadoria por invalidez e para a concessão do auxílio-acidente é o prognóstico médico-pericial indicando a definitividade daquela incapacidade.
Portanto, “invalidez, no direito brasileiro, tem significado equivalente ao de 'incapacidade laborativa total', assim entendida a incapacidade absoluta e permanente” (MUSSI, Cristiane Miziara, p. 223).
Entretanto, os clássicos critérios de permanência ou de temporariedade da incapacidade, usados para diferenciar a aposentadoria por invalidez do auxílio-doença não são categorias seguras para distinguir os benefícios por incapacidade.
Em uma análise mais acurada pode se afirmar que o grau de incapacidade necessário para a concessão da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença deve ser cotejado não apenas por meio da perícia médica, mas, também, através das circunstâncias pessoais e sociais envolvidas no caso concreto, tais como: a idade avançada; o grau de escolaridade e a perspectiva de reinserção no mercado de trabalho (Incidente de Uniformização n.º 2005.83.00506090-2, órgão julgador:Turma Nacional de Uniformização e AgRg no Ag 101. 1387/MG, órgão julgador: Superior Tribunal de Justiça).
Outro ponto que demonstra a incoerência de atrelar o conceito de aposentadoria por invalidez ao “caráter permanente” da incapacidade está estampada na alteração, pela Lei n.º 9.032/95, do art. 101 da Lei n.º 8.213/91, retirando a definitividade desse benefício após o segurado completar 55 anos de idade.
Está superada, também, a súmula 217 do STF que previa o prazo máximo de 5 anos, após a concessão, para o cancelamento da aposentadoria por invalidez, em virtude da recuperação da capacidade laborativa, tendo em vista a revogação do §3º do art. 4º da Lei n.º 3.332/57.
Aplica-se, atualmente, portanto, a súmula 160 do TST, verbis: “cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após 5 anos, o trabalhador tem direito a retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.
O art. 468 da CLT dispõe que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração por mútuo consentimento, entretanto, prevalece o entendimento de que caso o empregador não aceite o empregado reabilitado, mesmo que em função diversa, deve indenizá-lo em virtude da rescisão contratual, nos termos dos arts. 477, 478 ou 497 da CLT e súmula 220 do STF.
Fábio Zambitte Ibrahim: o que fazer quando “empregadores que desejam até mesmo encerrar suas atividades, mas não conseguem pôr fim às mesmas devido a algum empregado aposentado por invalidez, com contrato suspenso e que, em tese, não poderia ser demitido. Absurdamente o empresário não teria nada a fazer senão esperar a morte do inválido”. Como solução para o dilema aqui apresentado, o mesmo autor propõe que “...se é possível a rescisão do contrato quando há o retorno à atividade, por que não permitir o rompimento contratual, mesmo durante a aposentadoria por invalidez, com o pagamento de todas as verbas?” (IBRAHIM, p. 467).
Em que pese a razoabilidade da proposição acima, não restaria atendida a proteção ao hipossuficiente (empregado), uma vez que a extinção do contrato de trabalho, quando ainda vigente a aposentadoria por invalidez, em virtude do seu caráter provisório, poderá resultar na exclusão social daqueles que permanecem por muitos anos recebendo aposentadoria por invalidez e tem esse benefício cancelado por serem considerados aptos ao trabalho após nova perícia médica promovida pelo INSS, não tendo mais a garantia da vaga que ocupava anteriormente.
Neste contexto, Arnaldo Süssekind afirma não poder existir suspensão indefinida do contrato de trabalho em razão da temporariedade da aposentadoria por invalidez, estabelecendo o prazo máximo de 5 anos para a suspensão. Não obstante a proposição de solução apresentada pelo ilustre jurista, conforme já foi afirmado, inexiste atualmente na legislação um prazo específico em que se considere definitiva a aposentadoria por invalidez.
embora não haja previsão legal expressa nesse sentido, afigura-se-nos razoável a quitação de todas as verbas trabalhistas pendentes (13º proporciona, férias, etc), assim que é concedida a aposentadoria por invalidez, haja vista que, embora não haja a extinção do contrato de trabalho, dificilmente haverá o retorno do aposentado por invalidez ao seu posto, não sendo justo deixá-lo aguardando por tempo indefinido para receber verbas decorrentes do seu trabalho.
Não se pode esquecer, por fim, da possibilidade de haver invalidez sem que haja a possibilidade de concessão da aposentadoria por invalidez, por exemplo, quando a invalidez seja decorrente de doença comum e não haja o cumprimento de carência por parte do segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Nesse caso, embora o segurado esteja incapaz para o trabalho, não fará jus à aposentadoria por invalidez e poderá ser demitido, configurando-se, pois, hipótese de risco social não coberto pelo Estado, em flagrante lacuna legislativa, devendo ser suprida, em nossa opinião, por meio de interpretação judicial que assegure a dignidade humana, em consonância com os fins social do direito.
O art. 471 da CLT garante ao empregado, após cessado o auxílio-doença, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido concedidas à categoria (súmula 219 do STF).
O STJ (REsp 720817/SC) entende não ser devida a contribuição previdenciária pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento em virtude do auxílio-doença.
Destarte, será possível ocorrer a demissão por justa causa durante o período de recebimento do auxílio-doença (Recurso de Revista 5712/2003-001-12-00.7, 5ª T), desde que a falta grave tenha sido cometida antes da concessão do auxílio-doença e a demissão surta efeitos somente após a cessação daquele benefício.
A dispensa imotivada do trabalhador no período em que estava recebendo auxílio-doença pode ensejar, inclusive, indenização por danos morais (TRT 2ª R. - AC 20050088135)
Tanto na aposentadoria por invalidez como no auxílio-doença, quando motivada por acidente de trabalho, haverá estabilidade por 12 meses após o regresso ao trabalho (art. 118 da Lei nº 8.213/91 – dispositido considerado constitucional na ADI 639/DF).
A Lei nº 9.032/95 alterou o art. 89 da Lei n.º 8.213/91, possibilitando a concessão do auxílio-acidente não apenas em caso de acidente de trabalho, mas em consequência de qualquer espécie de acidente.
Entretanto, há a presunção de ocorrência de acidente de trabalho, nos termos da Lei nº 11.430/2006, quando a doença do empregado está relacionada à atividade por ele desenvolvida na empresa, mesmo que não seja feita a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT).
O pagamento do auxílio-acidente não retira do empregador o dever de indenizar o empregado em virtude de eventuais danos decorrentes do acidente, quando comprovado dolo ou culpa.
O auxílio-acidente a cargo do INSS somente cessará pela morte ou pela aposentadoria do segurado, não cessando em razão de desemprego ou perda da qualidade de segurado.
Feitas essas considerações, destaca-se que a concessão do auxílio-acidente não acarreta nem a suspensão nem a interrupção do contrato.
Portanto, o auxílio-acidente será devido, normalmente, após a concessão de auxílio-doença acidentário (período no qual há suspensão do contrato), quando constatada a redução da capacidade laborativa, mas que, todavia, não ensejar mais o afastamento ao trabalho pelo segurado.
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