sociedade. Segundo Rousseau, no Pacto Social, cada indivíduo entrega todo o seu direito natural, por um instante hipotético, a um ente abstrato (Estado), que imediatamente devolve esses
direitos (com a chancela de direito positivo), tornando o homem tão livre quanto era antes.
É teoria de difícil defesa, já que o direito subjetivo implica relação entre as pessoas,
e dentro do individualismo não há que se falar em relação. Mas permitiu, com a influência de
Rousseau, que se impusesse cada vez mais limites ao poder do Estado.
b) Teoria da vontade: de acordo com a doutrina sustentada por Savigny e Windscheid, o direito subjetivo é o poder ou domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento
1 Lições preliminares de direito, p. 189-190.protege e confere 2. O direito, dizia Savigny, apresenta-se como um poder do indivíduo, e com o
consentimento de todos. A esse poder ou faculdade dá-se o nome de direito subjetivo.
c) Teoria da garantia: o direito subjetivo teria por base a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito, ou seja, o direito subjetivo seria a
garantia conferida pelo direito objetivo que se invoca quando a liberdade é violada.
d) Teoria do interesse: de acordo com Ihering, o direito subjetivo é interesse juridicamente protegido por meio de ação judicial.
e) Teoria eclética ou mista: Jellinek conjugou o elemento vontade com o elemento
interesse. Ele definiu direito subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder
de realizar.
Overriding: ocorre quando a análise de um caso concreto gera a mudança parcial do
precedente em virtude das especificidades da situação, levando a aplicação de apenas alguns aspectos do precedente anterior
Humans Rights Approach, que possui as seguintes características: o abandono do sistema piramidal e adoção de um sistema em formato de trapézio, no topo do qual se
encontram a Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos; a abertura o diálogo do Direito interno com ordenamentos externos e com as normas internacionais; e uma visão
focada na soberania popular e na segurança do cidadão no âmbito interno.
Existem 3 correntes que abordam em qual dos dois ramos a Declaração Universal dos
Direitos humanos se enquadra:
“Hard law” por ser interpretação autêntica dos direitos humanos: Adotada por Fá-
bio Konder Comparato > apesar de ter nascido resolução, a declaração é um vetor da
interpretação autêntica dos direitos humanos e por isso deve ter caráter impositivo.
“Hard law” por revelar costume internacional na seara dos direitos humanos: Adotada por André de Carvalho Ramos e Flávia Piovesan > representa a manifestação
dos costumes internacionais (fonte do direito internacional), motivo pelo qual goza
de caráter impositivo.
“Soft law” por ser mera resolução, sem caráter de norma cogente: entendimento
minoritário na doutrina de direito internacional. (Corrente minoritária)
cláusula da reserva do impossível
Chegou ao Supremo Tribunal Federal uma questão envolvendo a dificuldade de
preenchimento das vagas do Quinto Constitucional por membros do Ministério Público do Trabalho (MPT) em Tribunais Regionais do Trabalho de estados do norte do país, ocasionada pela
inexistência de membros do Parquet trabalhista nesses estados com mais de 10 anos de efetivo
exercício, uma vez que a maioria dos procuradores do Trabalho na região norte era composta
de recém nomeados no concurso público.
Para resolver a celeuma, o STF aplicou a chamada cláusula de reserva do impossível,
admitindo que fossem indicados procuradores do Trabalho com menos de 10 anos de efetivo
exercício, como forma de cumprir o mandamento constitucional e evitar a ausência de membros do MPT nos TRT’s
Segundo, ASSIS; ASSIS; SERAFIM & KÜMPEL, a teoria do fato social
será assim pautada em três elementos:
a) O Fato Social independe das consciências humanas, logo, é exterior ao indivíduo;
b) O Fato Social exerce uma coercibilidade sobre o indivíduo;
c) O Fato Social é generalizado em toda a sociedade.
Solidariedade mecânica: É presente nas sociedades ditas “primitivas” ou “arcaicas”,
ou seja, em agrupamentos humanos de tipo tribal formado por clãs. Logo, em grupos com as
mesmas noções e valores sociais.
Solidariedade orgânica: Ocorre nas sociedades “complexas”, em que, não necessariamente, as pessoas compartilharem dos mesmos valores e crenças sociais, os interesses individuais são bastante distintos e a consciência de cada indivíduo é mais acentuada. Nesse tipo
de sociedade é necessária a criação de ÓRGÃOS para promover a solidariedade.
a) Ação social referente a fins - É determinada por um raciocínio que
estabelece determinados objetivos, definindo as condições e meios para
que se concretize.
b) Ação social referente a valores - É determinada por um componente
axiológico, ou seja, uma crença valorativa.
c) Ação social de modo afetivo - É determinada por elementos de ordem
emocional, ligados ao estado de consciência ou ao humor do agente.
d) Ação social tradicional - É determinada pelos hábitos, costumes, enfim, pela tradição.
Weber estabeleceu os princípios da racionalidade jurídica, os quais tem o condão de
gerar legitimidade às autoridades. Os princípios são os seguintes:
I. Todo do Direito deve ser contratado ou outorgado;
II. Todas as regras devem ser abstratas;
III. O soberano legal deve atuar de modo imparcial;IV. Aquele que obedece, o faz por se considerar membro da associação.
Marx fala em duas ilusões promovidas pelo Direito: a ilusão legalista e a ilusão de
igualdade. Pela primeira, ilude-se o indivíduo com a ideia de que as leis mudam as situações,
quando na verdade elas se prestam à manutenção da situação opressiva. Por sua vez, a ilusão
de igualdade diz respeito ao fato de que somente existe uma igualdade legal, restrita à letra fria
da lei, mas não uma igualdade real, material.
Os sociólogos também concordam que existem sociedades com estratificação fechada e outras com estratificação aberta. No caso da estratificação fechada, o indivíduo não pode mudar a sua posição, porque
há limites sociais e legais praticamente insuperáveis. Este é o caso das
sociedades divididas em castas ou estamentos, legalmente protegidos.
A Índia constitui, até hoje, um exemplo de sociedade de castas. A organização social em vigor na Europa durante a Idade Média era fundamentada na divisão em estamentos legalmente protegidos. A estratificação
aberta encontra-se nas sociedades capitalistas. Estas sociedades são
denominadas de ‘sociedades de classe abertas’, porque se constata o fenômeno da mobilidade social, ou seja, a frequente mudança de status
social dos indivíduos
6.4. Espirais de Conflito
Dentro de um contexto de conflito, a agressão entre os contendores somente gera
mais agressão, acarretando uma espiral de conflituosidade, onde cada vez mais as pessoas se
tornam agressivas e não logram resolverem suas diferenças e chegar à solução do litígio
Esse conceito foi criado por Adorno e Horkheimer em 1947, no capítulo “A Indústria Cultural: O
Esclarecimento como mistificação das massas” do livro Dialética do Esclarecimento Em uma
conferência radiofônica em 1962, na Alemanha, Adorno (1986b) explica o motivo da substituição do
termo cultura de massa para Indústria Cultural. O autor aponta que a cultura de massa surge
espontaneamente, ao passo que a Indústria Cultural haveria uma padronização do comportamento
de forma imposta
Anthon Giddens, contudo, critica a perspectiva habermasiana: “A visão de Habermas de que a
mídia de massa contemporânea destrói a esfera pública também foi considerada como equivocada,
pois a mídia hoje pode, na verdade, permitir mais debates públicos divulgando uma série de
quest es públicas e incentivando uma discussão mais ampla na sociedade A internet, com seus
incontáveis fóruns, blogs e salas de bate papo, é apenas o exemplo mais recente disso, e mostra que
a esfera pública pode, na verdade, estar se expandindo e não se contraindo” (Giddens, Anthon
Suttoni, Philip W. Conceitos essenciais da Sociologia tradução Claudia Freire São Paulo: Editora
Unesp, 2016, p. 221)
para MARCUSE, que "a pregação do princípio da nãoviolência não faz mais do que reproduzir a violência institucionalizada da ordem existente”
Não é demais lembrar que, para FREUD, o direito surge no momento em que a civilização precisa
se defender contra o indivíduo, que "é virtualmente inimigo da civilização”
Habermas chama de
autonomia pública, a qual, por sua vez, só é plenamente garantida na medida em que se assegure a
autonomia privada, que nada mais é do que os direitos fundamentais das pessoas. É que, tão
somente, com a satisfação de ambas as esferas pode-se falar em verdadeira autodeterminação dos
cidadãos” (MASIERO, Clara Paradigma procedimentalista do direito e justiça social: os exemplos do
gênero e da sexualidade. Direito público. Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), v. 12, n. 67, p.
31-55, jan./fev. 2016, p. 33).
PARA HABERMAS, AS AUTONOMIAS PRIVADA E PÚBLICA PRESSUPÕEM-SE
RECIPROCAMENTE
O que Habermas (2011, p. 148) visualiza, a partir desse paradigma, é a possibilidade de
"domesticar o sistema económico capitalista, 'transformando-o', social e ecologicamente, por um
caminho que permita 'refrear' o uso do poder administrativo, sob dois pontos de vista": o da eficácia
e o da legitimidade, que lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo e imunizar-se contra o
poder ilegítimo. Para tanto, há de se superar o paternalismo do Estado social, afinal, como insiste
Habermas, os direitos só se tornam socialmente eficazes quando os atingidos são suficientemente
informados e, inclusive, capazes de atualizar a proteção do direito. Isto é, os cidadãos devem ter
competência para mobilizar o direito. Daí a necessidade de uma política compensatória, inclusive, de
proteção jurídica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito, a escolaridade, a
representatividade política. Enfim, há a necessidade de estabelecer igualdade jurídica face às
desigualdades de fato
O paradigma liberal entendia que bastava a garantia da autonomia privada por meio de um
direito puramente formal (status jurídico negativo), o que se revelou insuficiente, pois não logrou
concretizá-la para a maioria da sociedade. Por seu turno, o paradigma social, visando a sanar esse
problema, procurou materializar a autonomia privada (status jurídico positivo), sobretudo via
distribuição de riqueza. Ocorre que, assim procedendo, ao invés de reconstituir a autonomia
privada, transformou-se numa ameaça para ela, pois o excessivo paternalismo socioestatal acaba
por limitar o espaço de atuação de seus prováveis beneficiários, no que se refere à concepção
autónoma dos projetos de vida de cada um deles. Não é só isso; como Nancy Fraser destacou, esse
tipo de medida tende a acarretar, ainda, a perpetuação e/ou até o fortalecimento do motivo pelo
qual se necessita de benefício. È dizer, dificilmente se toma uma medida de transformação do status
quo, servindo mais como uma medida de afirmação dele.
Habermas não pode ser entendido como um adepto da escola liberal clássica, para ele os direitos
fundamentais, relacionados à autonomia privada, devem ser entendidos como supedâneos da
autonomia política dos cidadãos, com o escopo de aprimoramento do regime democrático. Os
direitos políticos dos cidadãos somente podem ser desenvolvidos se forem amparados nos direitos
fundamentais da autonomia privada, que asseguram a liberdade imprescindível para a participação
no processo democrático, acrescido de determinadas condições materiais que devem ser ofertadas
a todos os cidadãos, inclusive configurando-se como requisito efetivo da autonomia política dos
cidadãos” (AGRA, alber de Moura A legitimação da jurisdição constitucional na visão de
Habermas. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. v. 8, n. 28, p. 203-220, jan./abr. 2014, pp.
205-208).
A tensão entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdição como tensão entre o
princípio da segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões correias.
Não é possível fracionar o crédito de honorários advocatícios em litisconsórcio ativo facultativo simples em execução contra a Fazenda Pública por frustrar o regime do precatório.
A quantia devida a título de honorários advocatícios é uma só, fixada de forma global, pois se trata de um único processo, e, portanto, consiste em título a ser executado de forma una e indivisível.
STF. Plenário. RE 919269/RS, Rel. para acórdão Dias Toffoli, julgado em 07/02/2019.
O STF afirmou que deve ser proibido o fracionamento porque a verba honorária pertence a um mesmo titular. Logo, seu pagamento de forma fracionada, por requisição de pequeno valor (RPV), seria uma burla ao art. 100, § 8º, da CF/88:
Art. 100 (...)
§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.
A existência de litisconsórcio facultativo não pode ser utilizada para justificar a legitimidade do fracionamento da execução dos honorários advocatícios sucumbenciais se a condenação à verba honorária no título executivo for global, ou seja, se buscar remunerar o trabalho em conjunto prestado aos litisconsortes.
O fato de o valor da condenação previsto no título executivo judicial (sentença) abranger, na realidade, diversos créditos, de titularidade de diferentes litisconsortes, não tem o condão de transformar a verba honorária em múltiplos créditos devidos a um mesmo advogado, de modo a justificar sua execução de forma fracionada.
Em outras palavras, o fato de terem sido vários autores e de cada um deles ter direito a uma parte na condenação não faz com que o valor dos honorários também possa ser dividido. Isso porque o titular do crédito de honorários é um só. Além disso, os honorários advocatícios gozam de autonomia em relação ao crédito principal, e com ele não se confunde.
Súmula 620
A embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida.
Súmula 621
Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o alimentante do pagamento retroagem à data da citação, vedadas a compensação e a repetibilidade.
Súmula 622
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
Súmula 623
As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.
Súmula 624
É possível cumular a indenização do dano moral com a reparação econômica da Lei 10.559/2002 (Lei da Anistia Política).
Súmula 625
O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o artigo 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.
Súmula 626
A incidência do IPTU sobre imóvel situado em área considerada pela lei local como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no artigo 32, § 1º, do CTN.
Súmula 627
O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade.
Súmula 628
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Súmula 629
Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.
1) O fato gerador do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, incidente sobre mercadoria importada, é o desembaraço aduaneiro (art. 46, I, do Código Tributário Nacional - CTN), sendo irrelevante se o bem é adquirido a título de compra e venda ou de arrendamento, incidindo o tributo sobre a base de cálculo proporcional nos casos de ingresso do bem em caráter temporário no território nacional, nos termos do art. 79 da Lei n. 9.430/1996.
2) Os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 912)
3) Não incide o IPI sobre alimentos e outras preparações utilizadas na alimentação de cães e gatos quando acondicionados e comercializados em embalagens com peso superior a 10 kg (dez quilos).
4) Não incide Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI nos serviços de composição e de impressão gráfica.
5) Combustíveis, lubrificantes e energia elétrica, embora consumidos durante o processo de industrialização, não podem ser considerados como matéria-prima, insumos ou produtos intermediários, para o fim de inclusão no cálculo do crédito presumido de IPI.
6) Não incide Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI sobre a venda de produtos, na hipótese em que ocorre roubo ou furto de mercadoria, antes da entrega ao comprador, porquanto não configurado o fator gerador, com a efetivação da operação mercantil.
7) A ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei n. 9.779/1999 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI que a antecedeu. (Tese julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 159)
8) Não se admite interpretação extensiva do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 para permitir o creditamento, após a sua vigência, dos produtos finais não tributados, pois o benefício somente foi reconhecido pela lei para os produtos finais isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero.
9) É legítima a aplicação das alíquotas previstas na Resolução da Comissão de Incentivo à Exportação - CIEX 02/1979, para fins de cálculo do crédito-prêmio do IPI.
10) Em se tratando de ressarcimento de crédito-prêmio de IPI, a liquidação da sentença se dará por artigos, oportunidade em que a parte deverá apresentar toda a documentação suficiente à comprovação da efetiva operação de exportação, bem como do ingresso de divisas no País, sem o que não se habilita à fruição do benefício, mesmo estando ele reconhecido na sentença.
Nesse passo, com leve diferença em relação à Agostinho, para Aquino, no conflito entre a Lei Humana e a lei Natural, deve prevalecer aquela. Deve-se respeitar a lei humana, mesmo
que eventualmente demonstre ser contrária ao bem comum. Por outro lado, no conflito entre a
lei humana e a lei eterna, esta deve prevalecer
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