A cláusula de hardship comporta em seu bojo o fim precípuo de salvaguardar o contrato, toda vez que um evento exterior e estranho às partes envolvidas promova uma ruptura tamanha capaz de impor um rigor injusto[1] a uma das partes. A finalidade cardinal e inarredável é a modificação ou ajuste da avença. A hardship atua sob a roupagem de um dever de renegociação, ambicionando o restabelecimento da economia do contrato, sem pôr em risco a segurança jurídica das disposições previamente pactuadas. Trata-se, pois, de uma exceção ou relativização da locução pacta sunt servanda. Tal parêmia é excepcionada para se eleger a concepção moderna do adágio rebus sic stantibus. Como salienta Ruy Rosado de Aguiar Jr:
"(...) Não se pode hoje prescindir de certas regras flexibilizadoras do contrato, capazes de permitir o restabelecimento do equilíbrio entre as partes, e mesmo para garantir entre elas o princípio da autonomia da vontade."[2](grifamos)
Nesse contexto, entra em cena a cláusula de hardship, entendida como uma cláusula rebus sic stantibus[10] mais evoluída e direcionada não à resolução contratual, mas sim à manutenção e longevidade dos contratos.Pode-se traduzir hardship por "adversidade", "infortúnio" ou mesmo "necessidade". Tal cláusula prima por reduzir os danos que podem resultar a uma das partes toda vez que o contrato sofrer alterações estruturais em seu equilíbrio. Tratam-se, pois, de cláusulas flexibilizadoras, dotadas de dinamicidade, o que facilita a adaptação da avença[11]. Chegamos então à primeira característica das hardship clauses, qual seja, a flexibilidade[12]. Esse mecanismo autoriza aos contratantes redigirem a cláusula de modo a permitir a adaptação do contrato às circunstâncias que se põem no caso concreto. láusula de hardship não tem efeito automático. A hardship consiste, via de regra, em provocar uma renegociação do contrato, o rearranjo das disposições, quando se operar um desequilíbrio. Nesse mesmo sentido, o autor Regis Fabre define a hardship como uma cláusula de readaptação contratual que se desenvolve ao longo da execução contratual, " une chose vivante"[15]. Destaca-se a idéia da dinamicidade da cláusula, de algo que se transforma, perfaz-se ao longo da execução contratual.
Fonte: http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-dos-estudantes-de-direito-da-unb/6a-edicao/as-clausulas-de-hardship-e-a-quebra-do-paradigma-da-imutabilidade-do-contrato
As restritivas limitam-se a um evento episódico e pontual, por vezes mais fácil de detectar ou interpretar: cláusula de hardship restritiva.
Fundamento convencional
A remissão é um instituto recomendado pelas Nações Unidas em um documento internacional chamado de "Regras mínimas das Nações Unidas para administração da Justiça da Infância e da Juventude" (Regras de Beijing).
Essa recomendação existe porque se entende que, sempre que possível, deve-se evitar que o adolescente seja submetido a uma ação socioeducativa na qual ele passaria pelo estigma de ter sido submetido a um processo judicial infracional.
Na versão original das Regras de Beijing, escrita em inglês, a expressão utilizada para o instituto foi "diversion" que acabou sendo traduzido como "remissão". A doutrina especializada, no entanto, critica esta tradução e afirma que remissão é chamada no inglês de "remission" (perdão). Logo, a tradução mais correta de "diversion" seria algo como "encaminhamento diferente do original". (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 385).
(http://www.dizerodireito.com.br/2016/10/remissao-prevista-no-eca-saiba-mais.html)
O STJ tem diversos julgados no sentido de que a idade de 21 anos (liberação compulsória) se aplica à internação e à semiliberdade. Vejam:
"O posicionamento desta Corte é no sentido de que, a teor do disposto nos arts. 120, § 2.º, e 121, § 5.º, ambos da Lei n.º 8.069/1990, tanto na aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade, quanto na de internação, a liberação compulsória do adolescente somente ocorrerá quando este completar 21 anos de idade. Precedente" (HC 250.121, j. 16/10/12).
"De acordo com previsão do artigo 120, § 2.º do ECA, não há prazo determinado para a duração da medida socioeducativa cumprida em regime de semiliberdade, aplicando-se, todavia, as regras da internação compatíveis com tal sistemática, dentre elas a de liberação obrigatória aos 21 anos" (HC 289.812, j. 04/09/14).
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE RELATIVA. EXTINÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. IMPOSSIBILIDADE. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA SOMENTE AOS 21 ANOS DE IDADE. Nos termos da interpretação do art. 121, § 5°, da Lei n. 8.069/1990, para sujeitar o adolescente às medidas socioeducativas, deve ser considerada a inimputabilidade penal à data do fato. Diante disso, esta Corte assentou o entendimento segundo o qual a superveniência de maioridade relativa (período entre 18 e 21 anos), não tem o condão de extinguir a medida socioeducativa, a qual ocorrerá apenas com a liberação compulsória do menor, aos 21 anos de idade (HC 352.662, j. 21/02/17).
E diz o STF: "HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. PACIENTE MAIOR DE DEZOITO E MENOR DE VINTE E UM ANOS. IMPOSIÇÃO DE SEMILIBERDADE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. O disposto no § 5º do art. 121 da Lei 8.069/1990, além de não revogado pelo art. 5º do Código Civil, é aplicável à medida sócio-educativa de semiliberdade, conforme determinação expressa do art. 120, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente" (HC 94.939, j. 14.10.08).
Enunciado 19, FONAJUV- A medida de internação absorve as medidas anteriormente aplicadas, mas não isenta o adolescente de responder por outros atos infracionais praticados durante a execução.
LEI Nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 121. [...]
§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a autoridade judiciária
procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindose
em igual prazo.
procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindose
em igual prazo.
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