Reincidência específica também pode ser compensada com confissão espontânea no cálculo da pena

Mesmo nos casos de reincidência específica, é possível fazer a compensação com a atenuante de confissão espontânea para fins de dosimetria da pena. 

Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Do Crime de Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência
Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência 

Art. 24-A.  Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:             (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.             (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018)

§ 1^o  A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.             (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018)

§ 2^o  Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.             (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018)

§ 3^o  O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.             (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018)

Defendendo o princípio da absorção, o professor Marcellus Polastri Lima[2], Procurador de Justiça no Estado do Rio de Janeiro, assim se posiciona sobre o assunto:

No que tange ao concurso de crimes, entendemos que cometido um crime de dano, ou seja, no caso dos crimes culposos de trânsito de lesões corporais e homicídio, o delito do art. 306 restará absorvido. Para nós, a embriaguez no caso restaria inserida no contexto da conduta culposa, só podendo ser levada em consideração como circunstância desfavorável ao agente na aplicação da pena. (grifo nosso)

No entanto, em que pese o entendimento acima esposado, a regra do concurso material de crimes deve prevalecer, já que mais consentânea com a realidade e com os princípios jurídicos que norteiam a matéria.

Minha tese é que a idealização em torno do caráter garantista da Constituição tem obscurecido o que é seu traço central: o haver instituído um constitucionalismo chapa branca, destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou para estatais.

O conteúdo da Carta de 1988 é menos para proteger o cidadão frente ao Estado que para defender essas corporações e organismos contra as deliberações governamentais e legislativas.

A Assembleia Constituinte desenvolveu-se sob um governo fraco, que encomendou um projeto de Constituição (feito por uma chamada “Comissão de Notáveis”) e depois o ignorou. Abriu-se a porta para o lobby das organizações estatais ou paraestatais mais articuladas, que acorrem com suas reivindicações de poder.

Por isso, a parte mais original da Constituição, que se derrama, é o resultado de um arranjo político que dividiu o poder e os recurso públicos entre organizações concretas, com interesses concretos: órgãos de ensino público básico, universidades públicas, órgãos e entes estatais da saúde, INSS, FUNAI, INCRA, Administração Fazendária, Banco Central, Forças Armadas, órgãos e entes ambientais, Ministérios e Secretarias da Cultura, dezenas de Tribunais, Procuradorias, Defensorias, empresas estatais da época, OAB, CBF, Sistema S, sindicatos etc. Assim, por exemplo, a garantia do direito dos cidadãos à saúde (art. 196) é um prefácio do principal: atender às reivindicações das corporações públicas de saúde por recursos e por um certo tipo de organização, o Sistema Único (arts. 197 e ss).

Em suma, os cidadãos que tiveram a atenção primária da Constituição foram policiais, fiscais tributários, militares, juízes, membros do Ministério Público, advogados públicos, defensores, professores de universidades oficiais, profissionais de saúde pública, e assim por diante.

Isso fez da Constituição uma Lei Maior de organização administrativa (que assegura, aos organismos e corporações estatais e paraestatais, proteção contra reorganizações por meio de lei), e diretrizes orçamentárias (que garante verbas aos setores tais ou quais, por meio de repartições e vinculações de receita tributária, engessando as leis orçamentárias) e de vantagens de servidores públicos (vencimentos, previdência etc).

Nosso texto é em grande medida uma Carta de afirmação dos direitos desses organismos e corporações, com o efeito concreto de limitas as iniciativas governamentais e deliberações do legislativo. Algo distinto, portanto, de uma romântica Constituição-cidadã; é uma Constituição chapa-branca.”

(Carlos Ari Sundfeld, “Direito Administrativo para céticos”, p. 56/57, capítulo 2: “Que Constituição?”.)

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