Venda de empresa estatal e autorização legislativa – 2

Em conclusão de julgamento, o Plenário, em voto médio, referendou parcialmente medida cautelar anteriormente concedida em ação direta de inconstitucionalidade, para conferir ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016 (1) interpretação conforme à Constituição Federal (CF), nos seguintes termos: i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF (2), respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade (Informativo 942). O voto médio reproduziu o entendimento majoritário extraído dos pronunciamentos dos ministros em juízo de delibação.

Na decisão submetida à confirmação do colegiado, o ministro Ricardo Lewandowski (relator) deferiu, em parte, liminar, para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, no sentido de afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário. De igual modo, a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas. Na oportunidade, o relator determinou o julgamento conjunto de diversas ações diretas de inconstitucionalidade nos autos da ADI 5.624, por encontrar-se em estágio mais avançado e possuir maior abrangência, diante da causa petendi aberta das ações de controle concentrado.

Os ministros Ricardo Lewandowski (relator) e Edson Fachin referendaram integralmente a cautelar, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, de modo a afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedade de economia mista, ou de suas subsidiárias ou controladas exige autorização legislativa, bem como prévia licitação pública, dispensada esta quando a alienação não importar a perda de seu controle acionário.

Em seu voto, o relator, inicialmente, esclareceu não ter feito qualquer consideração, na liminar, acerca da natureza, se específica ou genérica, da lei exigida, tampouco escolhido o tipo de procedimento de licitação. Em seguida, frisou que somente estavam presentes os requisitos para o deferimento da medida no tocante a alguns pedidos.

Noutro passo, o ministro Ricardo Lewandowski assinalou a excepcionalidade do ingresso do Estado na atividade econômica, que deve atender aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173). Nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. O texto constitucional ainda prevê que a criação das respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, depende de autorização legislativa (CF, art. 37, XX). Logo, a CF exige sempre a aquiescência do Poder Legislativo a esses processos de criação. No entanto, a autorização concedida pelo Legislativo não vincula o Poder Executivo.

O relator ponderou que a prerrogativa do controle legislativo decorre da relevância atribuída pela Constituição aos preceitos que regem a atuação do Poder Público. Por força do princípio do paralelismo das formas, aplica-se a dicção também à alienação do controle acionário. Compreendeu que o Estado não poderia abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do Parlamento, porque a decisão não compete apenas ao chefe do Poder Executivo. Ademais, explicitou que a imprescindibilidade da autorização do Legislativo para a transferência de poder de controle de sociedades de economia mista tem arrimo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) (ADI 1.703, ADI 1.348, ADI 234 QO). Apresentou, como reforço argumentativo, que o teor do parágrafo 1º do art. 173 da CF (3) indica que nem mesmo as subsidiárias das estatais estão imunes ao regramento legal.

Aduziu que a ausência de menção, pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), à indispensabilidade da autorização legislativa pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que trata.

O ministro Ricardo Lewandowski assentou que a alienação de controle acionário é forma clássica de privatização. Sopesou ser possível a venda de parte das ações na Bolsa de Valores. Contudo, observou que a alienação do controle acionário precisa de lei autorizativa e de algum processo licitatório. Acrescentou que o caput do art. 37 da CF dispõe que toda a administração pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Além disso, seu inciso XXI consigna que as alienações serão realizadas “mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.

O relator ressaltou o posicionamento segundo o qual a Constituição não autorizaria a alienação direta de controle acionário de empresas estatais. Concluiu que permitir a aludida venda direta, de maneira a impossibilitar a competição pública, poderia atentar contra o texto constitucional. Por fim, sublinhou que o Decreto 9.188/2017, alegadamente fundado na Lei 13.303/2016, dela desbordou ao criar procedimento de licitação não previsto na legislação, derrogando, ou pretendendo derrogar implicitamente, a Lei 9.491/1997.

O ministro Edson Fachin acompanhou o relator. Declarou voto fundado na segurança da jurídica, em seus pilares da coerência, consistência e equidade argumentativa.

Ressaltou que a alienação de ações de sociedade de economia mista e das empresas públicas que implique a transferência, pelo Estado, de direitos que lhe assegurem preponderância nas deliberações sociais está sujeita à autorização legislativa. A CF demanda lei porque as empresas estatais são instrumentos de política pública do Estado. Não se trata de intervenção do Estado na economia, e sim intervenção do Estado para realizar determinados fins, nomeadamente segurança nacional ou interesse coletivo.

Sinalizou que a Lei 9.491/1997, disciplinadora do programa de desestatização dos ativos da União, incide na matéria. Essa legislação não foi revogada pelo art. 29, XVIII, da Lei 13.303/2016, nem foi afastada pela Lei das Estatais. A Lei 9.491/1997 indica faculdade atinente à licitação na modalidade leilão. Logo, a faculdade prevista na norma diz respeito às modalidades licitatórias pelas quais o gestor poderá optar. Seja como for, à míngua de especificação legal, é dever da administração pública direta ou indireta licitar. Também alertou que o Decreto 9.188/2017 extrapolou os limites da Lei 9.491/1997. Numa primeira visão, o decreto afronta a lei e a CF, porquanto teria dispensado, sem lei específica, a transferência de ativos para terceiros sem o necessário procedimento de licitação.

Os ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli (Presidente) referendaram a medida com alicerce em parte do fundamento da cautelar.

A ministra Cármen Lúcia referendou a liminar para ratificar a necessidade de lei prévia a autorizar a criação e alienação de empresas públicas e sociedades de economia mista. É preciso autorização legislativa específica e prévia para a instituição da empresa-matriz. A autorização legislativa é imprescindível, de igual modo, para sua alienação, pois deixa de ser estatal e muda sua natureza. Entretanto, dissentiu do relator quanto às subsidiárias, coligadas ou controladas. Em juízo acautelatório, aplicou a orientação firmada na ADI 1.649. Avaliou ser desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias. Não se exige lei específica a autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do paralelismo das formas, tampouco para sua alienação. Segundo a ministra, o Estado não está obrigado a valer-se da autorização para a criação de estatais, porque não está a ela vinculado. Por conseguinte, o Poder Público pode posteriormente deixar de dar efetividade à autorização concedida e, assim, afastar-se e desinvestir em certa área.

A ministra Cármen Lúcia também referendou a liminar quanto à necessidade de licitação. Reconheceu que, apenas em alguns casos, a licitação é dispensada, inexigível ou dispensável, como na hipótese do art. 29 da Lei 13.303/2016. A Constituição determina o atendimento do processo licitatório. Isso não significa que haverá de ser o mesmo procedimento licitatório.

Por seu turno, a ministra Rosa Weber confirmou a cautelar no ponto em que condicionou à prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário, a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

A ministra afirmou que o Tribunal estabeleceu a exigência de autorização, ainda que genérica, mediante lei em sentido formal, para a criação de subsidiárias de empresas estatais. De maneira correlata, pelo paralelismo ou simetria das formas, a extinção de subsidiária demanda autorização por lei. Deste modo, a alienação do controle acionário de subsidiárias ou controladas depende de prévia autorização, que pode ser genérica, veiculada em lei em sentido formal. Acrescentou que a criação de subsidiárias importa, em última análise, em exploração direta da atividade econômica pelo Estado.

Quanto à necessidade de licitação na venda de controle acionário, confirmou a liminar relativa às empresas-matriz. Em juízo de delibação, compreendeu que o inciso XVIII do art. 29 da Lei das Estatais se circunscreve às hipóteses de venda de controle societário fora do contexto do Programa Nacional de Desestatização. Na sequência, afirmou inexistir ressalva, na Lei 9.491/1997, apta a dispensar procedimento licitatório na alienação de controle acionário implementada no âmbito do Programa. Assim, no que toca às subsidiárias ou controladas, a dispensabilidade da licitação deve observar, no mínimo, procedimento competitivo que resguarde os princípios da administração pública e da razoabilidade. Entretanto, se a venda do controle acionário das controladas ou subsidiárias estiver inserida num plano de desestatização, é obrigatória a licitação pública.

O ministro Gilmar Mendes referendou parcialmente a medida, com vistas a confirmar que a venda de ações de empresas públicas e de sociedades de economia matrizes exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuidar de alienação do controle acionário. Contudo, por paralelismo, declarou ser dispensável a autorização legislativa específica para a alienação do controle acionário de subsidiárias de empresas estatais quando a respectiva lei autorizadora da instituição da empresa estatal já permitir a criação de suas subsidiárias.

No que tange à licitação, conferiu interpretação conforme à CF ao art. 29, XVIII, da Lei 13.303/2016, afirmando-se que a dispensa de licitação para a alienação de ações de empresas públicas e sociedades de economia mista, quando envolver a perda do controle acionário do Estado, deve observar procedimento que espelhe os princípios constitucionais e legais licitatórios, não sendo admitida a contratação direta. Observou que a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto 9.188/2017, editado com base em recomendação do TCU. Entretanto, o art. 29, XVIII, da Lei das Estatais não contém menção expressa à necessidade de observância de procedimento competitivo a ser previsto em regulamento. Com o intuito de afastar qualquer insegurança jurídica sobre o tema, considerou necessário dar a interpretação conforme. Salientou que o afastamento do processo licitatório contido na Lei das Estatais impõe motivação administrativa, ainda que em face da dispensa do art. 29, XVIII. Em juízo de cognição sumária, compreendeu que, no caso da alienação de ativos das sociedades de economia mista, o regime especial de desinvestimento do Decreto 9.188/2017 mostra-se apto a concretizar os princípios constitucionais, motivo pelo qual não merece subsistir a medida cautelar no ponto.

Por sua vez, o ministro Marco Aurélio referendou a medida formalizada, apenas para dar interpretação conforme, jungindo a alienação que implique a transferência do controle acionário de subsidiária à feitura, em si, da licitação. Para tanto, ponderou que o inciso XVIII do art. 29 da Lei 13.303/2016 versa a alienação de ações de subsidiária, e não de ações de sociedade de economia mista.

Interpretou os incisos XIX e XX do art. 37 da CF à luz do disposto no seu art. 173. Consignou ser objetivo do constituinte a iniciativa do Executivo e o crivo do legislador para a criação das entidades mencionadas nos dois incisos, ou seja, para atuar na atividade econômica, que encerra exceção. É preciso lei específica para chegar-se à criação de subsidiária. No entanto, a Constituição não exige lei para sua extinção ou alienação. Assim, é dispensável a autorização normativa para o desfazimento de subsidiária. Não emitiu entendimento quanto à transferência do controle acionário de empresa-matriz, por compreender que não está em jogo.

O ministro Dias Toffoli (presidente) referendou em parte a liminar. Assinalou ser necessária lei para autorizar a criação e alienação do controle acionário de empresa-matriz. Já a empresa subsidiária prescinde de lei se houver a autorização para criá-la. Quanto ao aspecto licitatório, alinhou-se ao voto enunciado pelo ministro Celso de Mello.

Os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello negaram referendo à cautelar.

O ministro Alexandre de Moraes partiu da premissa de que a Lei 13.303/2016 não trata de privatização, estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas com base no art. 173, § 1º, da CF. Ademais, no art. 29, XVIII, o diploma legal traz hipótese de dispensa licitatória.

Discorreu sobre a evolução do afastamento do Estado do domínio econômico. Acentuou que a análise da presença dos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo depende da vontade dos Poderes Legislativo e Executivo. Com a Emenda Constitucional (EC) 19/1998, lei complementar fixa a área de atuação, lei específica autoriza a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e, se quiser, o Congresso Nacional pode autorizar a empresa-mãe a criar subsidiárias. A previsão do inciso XX do art. 37 permite a criação de subsidiárias pela empresa-mãe por autorização legislativa genérica. A expressão “em cada caso”, nele contida, não é sinônimo de lei específica, refere-se às áreas de intervenção econômica. Significa que deve ser para cada caso em que a lei complementar estabeleceu ser possível a intervenção, por exemplo, gás canalizado, telecomunicações.

O ministro afirmou que, em relação às subsidiárias, exige-se autorização genérica para sua criação. Daí o Estado, como empresário, poderá criar, fundir, investir, vender todas as ações de um determinada subsidiária, tornar sua participação majoritária ou minoritária. Ele deterá o comando e estará submetido às regras de mercado do direito privado. Deve-se possibilitar a agilidade empresarial. O que não pode é vender o controle acionário da empresa-mãe, pois configuraria privatização. Aduziu que, em nenhum momento, a Lei 13.303/2016 permitiu privatização, para a qual inclusive há lei específica. Dessa maneira, a cessão ou alienação do controle acionário da empresa-mãe reclama lei formal específica.

Sublinhou que, após a EC 19/1998, a CF direcionou a estatuto jurídico a regulamentação da licitação e contratos de empresa pública, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica [CF, arts 37, caput e inciso XXI; e 173, § 1º, III (3)]. Adveio, então, a Lei das Estatais, norma especial na matéria, que observa os princípios licitatórios e a competitividade. Assim como a Lei 8.666/1993, a Lei 10.303/2016 previu, como regra, a licitação e estabeleceu excepcionalidades: a dispensa, no art. 29 e a inexigibilidade, no art. 30. No inciso XVIII do art. 29, o legislador admitiu dispensa licitatória na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam e comercializem. Apesar da dispensa licitatória na Lei das Estatais, o Poder Executivo regulamentou, no Decreto 9.188/2017, o inciso XVIII do art. 29 relativamente a sociedades de economia mista. Ao reproduzir conclusões do Tribunal de Contas da União (TCU), o ato regulamentar exigiu procedimento composto de várias fases para as operações constantes do inciso XVIII, denominadas de desinvestimento. O decreto visou evitar direcionamentos, favorecimentos e prejuízos ao Poder Público.

O ministro Roberto Barroso registrou que a CF não exige autorização legislativa para a venda de ações, mesmo que corresponda ao controle acionário. A submissão das estatais e de suas subsidiárias ao regime jurídico próprio das empresas privadas não admite a acepção de que é necessária a edição de lei para vender ações, uma vez que essa exigência não se aplica à iniciativa privada.

Em sua visão, o argumento do paralelismo das formas não possui lastro jurídico, até porque criar é diferente de vender ações. O texto constitucional determina que haja lei para a criação de empresa estatal e subsidiária, porque a intervenção do Estado no domínio econômico é exceção. Por ser exceção, é preciso ter a participação do Congresso Nacional. Entretanto, o cumprimento da regra constitucional de não intervir na ordem econômica ou desinvestir, quando agir intervindo, prescinde de lei. Na espécie, volta-se à regra constitucional. Deste modo, a alienação do controle acionário de empresas subsidiárias por empresas públicas e sociedades de economia mista não exige autorização legislativa, menos ainda lei específica.

Além disso, o ministrou anotou que o art. 29 da Lei 13.303/2016 explicita ser dispensável a realização de licitação e, sem dúvida, poderia assim dispor, pois a própria CF ressalva os casos especificados na legislação (art. 37, XXI). Para ele, no fundo, não se trata de dispensa de licitação, e sim de dispensa do procedimento da Lei 8.666/1993. Concluiu que as operações de alienação podem ser realizadas com dispensa de licitação, desde que sigam procedimento que propicie a escolha da proposta mais vantajosa para a administração pública e assegure a competitividade entre potenciais interessados. No particular, observou existir procedimento competitivo definido no Decreto 9.188/2017, com diversas etapas. Este decreto, que regulamenta processo competitivo de venda de ações, satisfaz o mandamento constitucional.

O ministro Luiz Fux destacou a importância do princípio da eficiência. Frisou que a extinção e a alienação do controle acionário de empresa pública e sociedade de economia mista exige autorização legislativa.

Ao tratar da controvérsia sobre a licitação, disse que a Lei 13.303/2017 versa a licitação atinente às estatais atuantes na atividade econômica. Complementa o complexo normativo da CF o Decreto 9.188/2017. Ele estabelece, com base na dispensa de licitação prevista no art. 29, XVIII, da Lei das Estatais, regime especial de desinvestimento de ativos de sociedades de economia mista federais e visa disciplinar a alienação de seus ativos. Desinvestimento não é desestatização e com ela não se confunde. Demais disso, enfatizou que, na circunstância de existir sigilo, este não será oponível à fiscalização realizada pelo TCU, de acordo com o decreto. Ponderou não ser oportuno invocar decisões judiciais de outrora, porquanto houve mudança completa de paradigma no Direito Administrativo e o advento de lei de licitações voltada à nova realidade econômico financeira do Brasil.

O ministro Celso de Mello acompanhou o voto do ministro Alexandre de Moraes. Ressaltou que a autorização para a criação de empresa pública e sociedade de economia mista demanda lei formal específica, bem assim para permitir a cessão e a alienação do seu controle acionário. Para a criação de subsidiária, exige-se autorização legislativa genérica, que pode ser concedida na lei específica que autorizou a criação da empresa matriz. No entanto, não há necessidade de qualquer autorização legislativa para a cessão ou alienação de suas ações, inclusive no tocante ao controle acionário.

No que se refere à exigência de licitação, apontou que a Lei 13.303/2016 observa de modo integral a regra constitucional inscrita no inciso XXI do art. 37 da CF. Cuida-se de programa de desinvestimento. Sopesou ser preciso interpretar a Lei 13.303/2016 (art. 29, XVIII) em conjunto com o Decreto 9.188/2017. As operações de alienação de controle acionário podem ser realizadas com dispensa de licitação, caso respeitem os procedimentos competitivos viabilizados pelo próprio decreto que a regulamentou. Por fim, vislumbrou existir, no Decreto, publicidade entre os concorrentes, porquanto é divulgada a proposta apresentada para que, eventualmente, possa vir a ser superada.

(1) Lei 13.303/2016: “Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (...) XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.”

(2) CF/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”

(3) CF/1988: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”

ADI 5624 MC-Ref/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 5 e 6.6.2019. (ADI-5624)

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Primeira Turma

DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO

Competência originária do STF: imunidade tributária recíproca e conflito federativo

A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em ação cível originária em que se discute a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para julgar, com base no art. 102, I, f, da Constituição Federal (CF) (1), lide em que empresa pública busca o reconhecimento da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF (2) e a consequente nulidade de débito tributário.

A ministra Rosa Weber (relatora) negou provimento ao recurso.

Segundo a relatora, a discussão versa sobre questão meramente patrimonial — autuação fiscal isolada — sem aptidão para acarretar risco algum ao pacto federativo. Reconheceu que é insuficiente para configurar o conflito federativo o fato de a demanda ser proposta por entidade federal prestadora alegadamente exclusiva de serviço essencial de saúde sem fins lucrativos ou de a União e os estados-membros serem supostamente afetados porque gestores do SUS. No ponto, citou recente entendimento do Plenário, fixado na ACO 1.579 AgR-Segundo, no sentido de que a existência, na lide, da temática relativa à imunidade recíproca não basta, por si só, para atrair a competência originária da Corte.

Concluiu que não se vislumbra, na hipótese, a presença da excepcionalidade consistente no significativo impacto patrimonial ou na relevância federativa da matéria a justificar a competência originária do STF.

Em divergência, o ministro Alexandre de Moraes deu provimento ao agravo.

Para ele, a questão acerca da incidência ou não da imunidade tributária recíproca entre União e estados configura conflito federativo e atrai, portanto, a competência originária do STF.

Relembrou a existência de precedentes em que a Corte reconheceu essa imunidade em favor de empresas públicas prestadoras de serviços públicos em regime de exclusividade, como é o caso da empresa recorrente. Considerou que se discute, no caso concreto, a sobrevivência dessa empresa pública, visto que, a partir do momento que se passa a tributá-la, a continuidade de suas atividades se torna inviável.

Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Roberto Barroso.

(1) CF/1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;”

(2) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI – instituir impostos sobre: (...) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

ACO 3228 AgR/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 4.6.2019. (ACO-3228)

DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTOS

ICMS e aplicação da lei no tempo

A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em recurso extraordinário em que se discute a incidência de ICMS sobre a importação de carro por pessoa física, após a Emenda Constitucional (EC) 33/2001, com base em legislação estadual editada antes da Lei Complementar (LC) 114/2002.

O ministro Luiz Fux (relator) negou provimento ao agravo. Afirmou que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento no sentido de que a incidência de ICMS sobre operação de importação por não contribuinte é constitucional se ocorrer após a EC 33/2001 e também estiver fundada em legislação local que tenha adotado adequadamente essa alteração da regra-matriz em data posterior à LC 114/2002 (RE 439.796 e RE 474.267).

Sublinhou que, embora o fato gerador tenha ocorrido sob a égide da EC 33/2001, a norma estadual então vigente não pode servir de fundamento legal para a tributação das operações de importação sob exame. A Lei estadual 11.001 de São Paulo, que prevê a incidência do imposto na hipótese dos autos, é de 21 de dezembro de 2001 e, portanto, anterior à LC 114, de 16 de dezembro de 2002.

Em divergência, o ministro Alexandre de Moraes acolheu o agravo para dar provimento ao recurso extraordinário. Concluiu que, no período entre a emenda constitucional e a lei complementar, a eficácia das leis estaduais estaria suspensa, mas, a partir da edição da lei complementar, não haveria necessidade de nova lei estadual. Assim, a cobrança do ICMS ficaria bloqueada até a edição da LC 114/2002. No entanto, desde que a lei estadual tivesse sido editada após a emenda constitucional, a sua vigência permaneceria válida e a sua eficácia, ou seja, a sua produção de efeitos, se iniciaria logo após a LC 114/2002.

Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do ministro Roberto Barroso.

RE 1194646 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 4.6.2019. (RE-1194646)

                                         

DIREITO CONSTITUCIONAL – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

TCU: decadência e suspensão de pagamentos de contratos – 2

A Primeira Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) (Informativo 922).

Na espécie, o relator do processo no TCU concedeu medida cautelar para determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), ao BNDES Participações S.A. (BNDESPAR) e à Agência Especial de Financiamento Industrial (Finame) a suspensão temporária dos pagamentos dos contratos de confissão de dívida celebrados com a Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES (Fapes) até a deliberação definitiva sobre a questão

A Fapes (impetrante) sustenta ser inviável, em face do art. 54 da Lei 9.784/1999 (1), a pretensão de invalidar, por meio de processo administrativo iniciado em 23.11.2016, contratos de confissão de dívida firmados em 2002 e 2004. Ademais, alega que o TCU não tem a prerrogativa de, diretamente, sustar ou anular contratos. Aponta também ofensa ao art. 71, IX e X, e § 1º, da Constituição Federal (CF), art. 45, § 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 54 da Lei 9.784/1999.

Em voto-vista, o ministro Roberto Barroso acompanhou o voto da ministra Rosa Weber (relatora) para negar provimento ao agravo regimental.

Afirmou que, na linha da jurisprudência do STF, o prazo decadencial previsto na Lei 9.784/1999 não deve ser aplicado às tomadas de contas regidas pela Lei 8.443/1992. No caso, apesar de se tratar de procedimento de representação, a possibilidade de conversão em tomada de contas especial impõe a observância dessa orientação.

Ademais, a possível ofensa ao art. 202, § 3º, da Constituição Federal (CF) (2) impede o reconhecimento da decadência, pois, caso sejam os aportes considerados manifestamente inconstitucionais, não incidirá o prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 (3).

Assim, não há decadência, embora o procedimento tenha sido instaurado no TCU somente em 2016.

Do mesmo modo, o ministro rejeitou a tese sobre a incompetência do TCU para a prática do ato impugnado, haja vista que o órgão de controle tem a atribuição para, ao final, determinar ao administrador a anulação de contrato com vício de ilegalidade, podendo, nessa direção, adotar as medidas cautelares necessárias para prevenir dano ao erário e assegurar o resultado útil do procedimento.

Além disso, destacou que, mesmo quanto ao fato anterior à Emenda Constitucional (EC) 20/1998, não há razão para anular o ato do TCU. Isso porque os arts. 5º e 6º (4) dessa emenda fixaram prazos para revisão dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, a fim de que fossem ajustados à regra de paridade contributiva. Portanto, é plausível o fundamento do ato impugnado de que não seria possível, após o transcurso desse interregno, a previsão de aportes unilaterais pelas entidades patrocinadoras.

Por fim, acrescentou que a suspensão dos pagamentos é medida adequada ao caso para resguardar o interesse da administração pública, enquanto se discute a licitude dos ajustes.

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

(1) Lei 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

(2) CF/1988: “Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (...) § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.”

(3) Lei 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”

(4) EC 20/1998: “Art. 5º O disposto no art. 202, § 3º, da Constituição Federal, quanto à exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do segurado, terá vigência no prazo de dois anos a partir da publicação desta Emenda, ou, caso ocorra antes, na data de publicação da lei complementar a que se refere o § 4º do mesmo artigo. Art. 6º As entidades fechadas de previdência privada patrocinadas por entidades públicas, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, deverão rever, no prazo de dois anos, a contar da publicação desta Emenda, seus planos de benefícios e serviços, de modo a ajustá-los atuarialmente a seus ativos, sob pena de intervenção, sendo seus dirigentes e os de suas respectivas patrocinadoras responsáveis civil e criminalmente pelo descumprimento do disposto neste artigo.”

MS 35038, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 4.6.2019. (MS-35038)

Segunda Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL – EXECUÇÃO PENAL

Execução provisória e pena restritiva de direitos

A Segunda Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto de decisão mediante a qual o ministro Edson Fachin (relator) deu provimento a recurso extraordinário para autorizar a execução provisória de penas restritivas de direito impostas.

No ato agravado, o relator registrou orientação desta Corte no sentido da viabilidade de execução provisória de provimento condenatório sujeito a recursos excepcionais.

Nessa linha, o Plenário fixou o entendimento de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, mesmo que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, LVII, da Constituição Federal (CF) (HC 126.292). De igual modo o colegiado compreendeu ao apreciar as medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 e, sob a sistemática da repercussão geral, o ARE 964.246 (Tema 925).

Por fim, especificamente quanto às penas restritivas de direitos, o relator asseverou que, em diversos julgados, a Primeira Turma (RE 1.161.581 AgR, HC 143.041 AgR) e vários ministros do STF, até mesmo os integrantes da Segunda Turma, reconheceram não estar a possibilidade de execução restrita às hipóteses de reprimendas privativas de liberdade.

Nesta assentada, o colegiado não conheceu do agravo interno em matéria criminal por ser intempestivo, ou seja, por ter sido apresentado após o término do prazo de cinco dias, contado na forma do art. 798 do Código de Processo Penal (CPP) (1).

Ato contínuo, o ministro Gilmar Mendes propôs a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, para suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos até o trânsito em julgado das condenações. Reportou-se ao pronunciamento da Segunda Turma no RE 1.175.109 AgR e ao posicionamento consolidado da Terceira Seção do STJ no EREsp 1.619.087.

Assim, sustentou não se aplicar automaticamente às penas alternativas a jurisprudência do STF no sentido da execução provisória. Isso porque o Plenário não apreciou a controvérsia referente à admissibilidade, ou não, do início da execução antecipada no tocante às reprimendas restritivas de direitos. Acrescentou não ter sido objeto de análise o art. 147 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). O aludido dispositivo estabelece que, transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz promoverá a execução.

Em seguida, a Turma deliberou adiar o julgamento.

(1) CPP: “Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.”