A convenção de arbitragem1 é gênero que admite duas espécies: a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral. A primeira é o negócio jurídico que prevê a
sujeição à arbitragem de qualquer litígio futuro vinculado a determinada relação jurídica,
ordinariamente de natureza contratual.2 Já o compromisso arbitral é o ajuste firmado
diante de um conflito já existente, por força do qual as partes acordam submeter sua
disputa à arbitragem.
em diferentes graus, as
demais instâncias – tem adotado uma clara postura usualmente referida pela doutrina
como favor arbitratis.20 Nesse contexto, o princípio da interpretação estrita ou restrita
da cláusula arbitral é, majoritariamente, rejeitado pela doutrina brasileira. Em vez disso,
o que se deve observar é a existência ou não de elementos que indiquem a vontade das
partes em estarem ligadas à convenção de arbitragem.
A regra geral no direito brasileiro é que, na ausência de manifestação de vontade das
partes em sentido contrário, a lei aplicável aos contratos é a lei do lugar da celebração
do contrato.23 No caso de contrato entre ausentes, aplica-se a lei da residência do
proponente.
or sua vez, o Acordo sobre Arbitragem Comercial
Internacional do Mercosul de 1998,32 prevê que a lei aplicável à validade formal da
convenção é a lei do lugar da celebração ou qualquer outra com a qual o contrato tenha
contatos objetivos,33 já quanto à validade intrínseca, determina a aplicação da lei do País
da sede da arbitragem.34 Por fim, registre-se também o Protocolo de Buenos Aires de
1994,35 que equipara a convenção de arbitragem à eleição de foro36 e prevê
expressamente a aplicação da lei mais favorável à validade do acordo
Em conformidade com disposição expressa de lei, a exigência se
satisfaz com a comprovação por forma escrita, sendo dispensável assinatura específica.
Assim, e.g., trocas de emails em que se faça referência à convenção de arbitragem já
serão suficientes para que se repute haver estipulação entre as partes.
a jurisprudência tem considerado que nem mesmo a ausência de convenção
pactuada por escrito deve ser tida como obstáculo insuperável, sendo suprida pelo
comparecimento voluntário das partes ao tribunal arbitral
a presunção em favor da disponibilidade dos
direitos na esfera privada é tão ampla que já se chegou mesmo a equiparar os conceitos
de direito patrimonial e direito disponível utilizados pela Lei de Arbitragem: bastaria que
o litígio envolvesse questão patrimonial para que pudesse ser submetido ao juízo
arbitral
reputou-se válida arbitragem que tinha por objeto apurar responsabilidade decorrente de
acidente automobilístico
A convenção de arbitragem, como é regra nos negócios jurídicos em geral, só produz
efeitos entre as partes que a celebraram. Desse modo, é preciso cautela quando se
menciona a chamada extensão dos efeitos da cláusula arbitral a partes não signatárias,
o que seria incompatível com a regra da voluntariedade. Em verdade, cuida-se aqui dos
casos em que uma pessoa que não assinou o instrumento contratual deve ser reputada
como parte daquele contrato e, consequentemente, estar vinculada à cláusula.88
Não é incomum admitir-se que pessoas não mencionadas expressamente possam vir a
ser reconhecidas como partes de um contrato internacional e, nessa condição, possam
participar do procedimento arbitral, seja no polo ativo ou no passivo. É o que ocorre,
e.g., quando determinada pessoa assume direitos e deveres no contrato principal,
tornando-se uma parte efetiva do negócio celebrado. Cogita-se do ingresso de partes
não signatárias, igualmente, nos casos de cessão de crédito89 e sucessão de empresas,90
bem como em contratos firmados em favor de terceiro.91 Como se percebe, as hipóteses
envolvem situações em que a parte não signatária, embora não mencionado de forma
expressa, participa de forma relevante da relação que se pretendeu submeter à
arbitragem.
ompromissória contou com a participação de sujeitos não definidos expressamente
como partes, apesar de o serem. Trata-se de identificar as chamadas partes não óbvias (
less-than-obvious parties) ou não mencionadas (unmentioned) do acordo.
A doutrina internacional aponta dois critérios principais para identificar tais situações: (i)
a prova da existência de intenção, ao menos implícita, de incluir as pessoas não
expressamente mencionadas no contrato e em sua cláusula arbitral – devendo a
intenção ser aferida a partir do papel dessas partes não óbvias na conclusão e no
cumprimento do contrato; e (ii) terem as pessoas não mencionadas assumido obrigações
no âmbito do contrato, na mesma medida que partes signatárias
o caso Dow Chemical
(Caso CCI 4.131), julgado em 1982, quando um tribunal arbitral da Câmara de Comércio
Internacional decidiu que empresas de um mesmo grupo econômico poderiam sofrer os
efeitos da cláusula compromissória assinada por apenas duas delas.
Embora parte da doutrina exija a
constituição de poderes específicos para firmar a cláusula compromissória,114 outra parte
defende que tal instrumento não é essencial.
Isso significa dizer que a exigência
de forma escrita para a convenção de arbitragem, prevista na legislação, tem sido
majoritariamente entendida como requisito exigível para fins de prova da sua existência,
sem que isso afete a sua validade substancial. Ou seja, a forma escrita da convenção de
arbitragem é formalidade ad probationem, não ad solemnitatem, e não é essencial à
validade do negócio jurídico
não faria sentido admitir que os beneficiários (na estipulação em favor de
terceiro) ou aceitantes (na promessa de fato de terceiro) tivessem assumido direitos e
obrigações com base no acordo, mas não a possibilidade de discutir seu cumprimento.
Além desses elementos utilizados, a vinculação da parte não signatária à cláusula
compromissória pode decorrer do fato de: (i) a convenção de arbitragem estar inserida
em um conjunto de contratos coligados, dos quais são signatárias várias sociedades que
pretendem ingressar no polo ativo da arbitragem, e (ii) as partes signatárias e as não
signatárias fazem parte de um mesmo grupo econômico.
Por outro lado, as decisões mais recentes sobre o tema, reputaram
válida a extensão dos efeitos da convenção de arbitragem a contratos conexos nos quais
não há tal previsão. Em caso decidido pelo STJ, estabeleceu-se que, quando se trata de
contratos conexos, a cláusula compromissória constante em um deles estende-se aos
demais contratos, salvo estipulação expressa das partes em sentido contrário.
prevalece na ordem internacional e vigora no Direito brasileiro a regra de que
o tribunal arbitral tem competência para decidir acerca de sua própria competência, cujo
objetivo final reside no fortalecimento da arbitragem e na garantia do cumprimento da
convenção arbitral. Seria muito fácil para a parte que não deseja ver instaurado o
procedimento arbitral, alegar a nulidade do contrato principal e/ou da cláusula
compromissória para fugir do avençado.
quinta-feira, 25 de outubro de 2018
quarta-feira, 24 de outubro de 2018
Nacionalidade
Paul Lagarde funde ambas as definições, atribuindo duas dimensões ao
conceito de nacionalidade. Na dimensão vertical figura a ligação entre o indivíduo e o Estado ao qual ele pertence, pela qual o indivíduo tem deveres
(lealdade, serviço militar etc.) e direitos (por exemplo, proteção diplomática)
A dimensão horizontal compreende o indivíduo na qualidade de membro de
determinada comunidade, integrante do povo que forma o Estado
naturalidade e cidadania. A naturalidade é um conceito territorial
Entretanto, no caso dos
países que adotam o critério do ius solis, coincidem, em seus efeitos, os conceitos de naturalidade e nacionalidade.
Cidadania, por outro lado, é um conceito mais específico, compreendendo todos os nacionais de determinado país no gozo de direitos políticos
Pode-se dizer, contudo, que a nacionalidade
sublinha o aspecto internacional, ao passo que a cidadania, o doméstico
O Estado é formado por território, autogoverno e
povo
É, porém, polêmica a situação da criança nascida no Brasil, filha de estrangeiro a serviço de seu país. A respeito, discute-se a vigência do art. 2Q da
Lei n. 818/49, que prevê: "Quando um dos pais for estrangeiro, residente no
Brasil a serviço de seu governo, e o outro for brasileiro, ofilho, aqui nascido, poderá optar pela nacionalidade brasileira, na forma do art. 129, n. II, da Constituição Federal". Nos termos do dispositivo, a criança aqui nascida só será
brasileira nata após a opção.
A Constituição
determina que a criança nascida no Brasil será brasileira nata, ainda que filha
de estrangeiros, salvo se estes estiverem a serviço de seu país. Há duas interpretações possíveis: (1) quem nasce no Brasil será brasileiro, com exceção do
filho de pai e mãe estrangeiros, ambos a serviço de seu país49; (2) a criança nascida no Brasil filha de pai ou mãe estrangeiro a serviço de seu país não será
brasileira nata.
A primeira interpretação é a mais correta.
Para essa corrente, o art. 2Q da Lei n.
818 será inconstitucional, pois se a criança já é brasileira nata pelo nascimento, não há exigir a opção. Por outro lado, para aqueles que defendem a segunda interpretação, pode-se discutir a vigência do art. 2Q da Lei n. 818. Quanto
a isso, também não há unanimidade e há três entendimentos possíveis.
Uma corrente entende que o dispositivo é inconstitucional, pois a lei
ordinária não pode prever hipóteses de aquisição da nacionalidade originária5i.
Para esses, a criança é estrangeira, podendo se tornar brasileira somente pela
naturalização. Outra corrente defende que o dispositivo é constitucional, por
analogia à possibilidade de opção prevista na alínea c52 • Se o filho de brasileiro
nascido no exterior pode fazer a opção, com muito mais razão poderia o filho
de brasileiro aqui nascido, mesmo que também filho de estrangeiro a serviço
de seu país. Uma terceira corrente sustenta que o dispositivo é inconstitucional com base em uma interpretação sistemática do art. 12. Como o legislador
previu que a criança nascida no exterior, filho de brasileiro ou brasileira a
serviço do Brasil será brasileiro nato, não faz sentido tratar a hipótese inversa
de forma diferente53 • Assim, bastaria que um dos pais fosse estrangeiro a serviço do seu país para que a criança não pudesse ser brasileira nata. Quanto a
esse último argumento, apesar de sua lógica, há que se lembrar que os dispositivos sobre nacionalidade são unilaterais e a reciprocidade não é critério
determinante para sua aquisição
Questiona-se primeiramente se a hipótese inclui apenas trabalho a servi-
ço da administração direta54 - hipótese mais tradicional - ou se é extensiva
também aos brasileiros a serviço da administração indireta55 , tais como empresas públicas e sociedades de economia mista. Discute-se, ainda, se o trabalho deve ser permanente ou pode ser temporário. Aqui, mais uma vez, a
melhor interpretação é aquela mais favorável à aquisição da nacionalidade
brasileira. Diante da ausência de restrições no texto constitucional, não deve
o intérprete criá-las. Portanto, a aquisição se dará ainda que o pai ou a mãe
brasileiro esteja a serviço da administração indireta, bem como na hipótese de
exercício de trabalho temporário na administração.
basta que um dos genitores seja brasileiro para que o filho
possa ser registrado e adquira a nacionalidade brasileira. Além disso, a nacionalidade brasileira do genitor não precisa ser originária. O filho de genitor
naturalizado pode se beneficiar desta possibilidade, desde que a naturalização
seja anterior ao nascimento do filho no exterior. Isso porque a condição de
brasileiro do pai ou da mãe deve existir à época do nascimento; de um lado,
porque o texto constitucional assim o exige e, de outro, porque se trata de
aquisição da nacionalidade originária, espécie que se baseia em situação existente à época do nascimento56 •
Por fim, a repartição brasileira competente, como regra, é o consulado
brasileiro da localidade em que se deu o nascimento.
No sistema anterior, em que deveria ser feita em
até quatro anos após a maioridade, até então a criança poderia ter o registro
provisório da nacionalidade brasileira, nos termos do art. 32 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73). Assim, a criança tinha a nacionalidade brasileira temporária até o término do prazo decadencial para a efetivação da opção.
Tratava-se, portanto, de condição resolutiva. Se a opção fosse feita no prazo, a
nacionalidade brasileira originária retroagiria à data do nascimento, independentemente de ter sido ou não efetivado o registro temporário, que era feito
somente por necessidades práticas. Caso não fosse realizada a opção no prazo
estipulado pelo legislador constituinte, ainda que feito o registro provisório, a
condição de brasileiro era cancelada de ofício.
Quanto à natureza da opção, parece ser orientação da doutrina e da jurisprudência classificá-la como condição suspensiva
Nessa linha, não subsiste
a possibilidade prevista no art. 32 da Lei dos Registros Públicos de registro
provisório da nacionalidade brasileira. Como a opção pode ser feita a qualquer
tempo, não faria sentido admitir-se o registro temporário, pois o indivíduo
poderia ficar indefinidamente com esse status e a opção se tornaria desnecessária.
o filho ou filha desse indivíduo que tenha nascido no exterior, antes da opção do seu genitor, não poderá fazer a sua opção,
pois será filho ou filha de estrangeiro. Porém, uma vez feita a opção pelo genitor, que é retroativa, a mesma oportunidade abre-se para o seu filho ou filha,
que poderá comprovar o status de brasileiro do seu genitor à época do seu
nascimento.
Além disso, não há prazo para o registro. Assim, ainda que feito muitos anos
após o nascimento no exterior, seu efeito será o mesmo.
a opção parece ter perdido sua razão de ser61 • Após a
maioridade e com a fixação da residência no país, a opção exige comparecimento perante juiz federal. Pergunta-se qual o sentido dessa opção se o registro consular pode ser feito a qualquer tempo? Ou seja, para aquele que vem
fixar residência no Brasil, demonstrando um maior vínculo com o país, impõe-
-se um ônus maior, com a contratação de advogado e todas as dificuldades do
processo judicial da opção; já para aquele que reside no exterior, basta que ele
(ou seu genitor brasileiro) compareça perante o consulado brasileiro e requeira o registro. Não há qualquer razão que justifique tal incoerência.
Note-se que a opção deve ser feita perante juiz federal, como exigido pelo
texto constitucional
Tratar-se-ia, por exemplo, de naturalização para
exercício de profissão, aquisição de imóvel ou situação similar. Essa verificação
se dará caso a caso, sempre se adotando interpretação mais favorável à manutenção da nacionalidade brasileira
Discute a doutrina se a reaquisição é uma naturalização específica para ex-
-brasileiros ou se permite que se retorne ao status anterior (nato ou naturalizado). Na primeira hipótese, o brasileiro nato que perde a nacionalidade, pela
reaquisição, passará a ser naturalizado. Para a segunda corrente, que parece ser
a melhor por ser mais benéfica ao indivíduo envolvido, o brasileiro nato que
deixa de ser brasileiro readquire o seu status de nato.
Havendo mais de uma nacionalidade, cada um dos Estados
envolvidos irá reconhecer apenas a sua própria nacionalidade79 • Em face de
um terceiro Estado, considerar-se-á a nacionalidade mais efetiva
Caso Nottebohm, decidido pela
Corte Internacional de Justiça da Haia. Friedrich Wilhelm Nottebohm, nacional alemão que residia e tinha negócios na Guatemala, em 1939, no início da
Segunda Guerra Mundial, adquiriu a nacionalidade derivada de Liechtenstein
(naturalização). Todavia, continuou domiciliado na Guatemala. Em 1943, foi
preso e deportado para os EUA, como nacional de país inimigo (Alemanha)
e, em 1949, teve os seus bens confiscados na Guatemala, para onde foi impedido de voltar. Por essa razão, Nottebohm fixou domicílio em Liechtenstein,
que submeteu à Corte Internacional de Justiça da Haia pedido indenizatóriopela sua prisão e deportação e pela expropriação de seus bens. A Corte proferiu decisão histórica na qual não considerou Liechtenstein parte legítima para
representar Nottebohm, já que a nacionalidade desse país não fora adquirida
em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo direito internacional
(não havia laços fáticos fortes entre a pessoa e o Estado no momento da aquisição da nacionalidade). Portanto, aplicou a Corte a regra da nacionalidade
prevalente ou nacionalidade real e efetiva.
o STF debateu se o critério da nacionalidade
efetiva poderia ser utilizado no caso de dupla nacionalidade, em que uma das
nacionalidades em questão era a brasileira, concluindo pela afirmativa82 • Com
o devido respeito, observa-se que o princípio da nacionalidade efetiva não é
aplicável à hipótese: de lege lata, sua aplicação ocorre somente nos casos de
dupla nacionalidade julgados por um terceiro Estado
Consequentemente, não é somente uma questão doméstica, mas também
internacional. Por essa razão, o direito do Estado para decidir problemas relativos à nacionalidade pode, também, ser delimitado por convenções ecostumes internacionais, e pelos princípios gerais de direito reconhecidos
Zeballos, estudioso do assunto, estabeleceu, em 1914, algumas regras
concernentes à nacionalidade que sempre teriam que ser respeitadas. Nomeou
esses princípios "axiomas dos princípios da nacionalidade"97:
(1) a nacionalidade é um laço voluntário, "bana fide";
(2) é imperativo ao indivíduo possuir uma nacionalidade;
(3) não há cogitar de dupla nacionalidade98;
(4) é facultado ao indivíduo a livre mudança de sua nacionalidade99;
(5) como consectário do item anterior, é vedado ao Estado impedir a
mudança de nacionalidade;
(6) é vedado ao Estado compelir o indivíduo à involuntária mudança de
nacionalidade 100;
(7) é facultada ao indivíduo a recuperação da nacionalidade abandonada;
(8) é vedado ao Estado impor sua nacionalidade ao indivíduo domiciliado em seu território;
(9) a nacionalidade original ou aquela que foi voluntariamente adquirida irá determinar a aplicabilidade do direito privado e público;
(10) todo Estado é obrigado a determinar o status do apátrida no direito
público e privado 1º
O direito de adquirir uma nacionalidade, por sua vez, não pode ser considerado, em termos gerais, um direito. Via de regra, os Estados são livres para
conferir nacionalidade a quem quer que seja e, mesmo preenchidos todos os
requerimentos legais previstos quanto à aquisição de nacionalidade, ainda
assim a concessão da nacionalidade está, sob o ponto de vista internacional,
na esfera da discricionariedade daquele Estado
Ressalta, ainda, que a desnacionalização é consectário
do alistamento em serviço militar ou civil estrangeiro ou aceitação de distinções
estrangeiras (incluindo a naturalização), saída ou estada no estrangeiro, condenação por certos crimes, atitudes ou atividades políticas ou por motivos
ligados à segurança nacional
A despeito disto,
via de regra, os Estados sucessores têm conferido suas nacionalidades aos
antigos nacionais do predecessor
A ideia de cidadania, como mencionada previamente, é inequivocamente um conceito de direito local, enquanto nacionalidade é um conceito de direito internacional.
O efeito prático dessas regras é
que as leis locais em violação ao direito internacional não serão reconhecidas
por outros Estados, não terão nenhum efeito extraterritorial e não serão
aplicadas nos tribunais internacionais. Paradoxalmente, contudo, o indivíduo,
domesticamente, irá possuir a nacionalidade do Estado em questão, não
importando quão incongruente com o direito internacional esta nacionalidade possa ser.
(1) Cada Estado é habilitado para determinar quem são seus nacionais123•
(2) O direito internacional impõe algumas limitações ao poder do Estado
de determinar quem são seus nacionais 124•
(3) Nacionalidade não é um vínculo permanente. É possível que um
nacional se torne estrangeiro 125•
(4) Como corolário dos princípios anteriores, os Estados podem desnacionalizar os indivíduos, na medida em que haja clara previsão legal
das hipóteses de destituição de nacionalidade, sem margem para a
arbitrariedade126•
(5) Direito a uma nacionalidade(9) Nacionais têm o direito de deixar seu país131 •
(10) O casamento não tem influência alguma na nacionalidade. Até recentemente, alguns Estados estabeleciam que uma nacional de determinado país perdia sua nacionalidade se casasse com um estrangeiro e, inversamente, quando uma mulher estrangeira se casasse
com um nacional ela adquiriria automaticamente a nacionalidade
do seu marido. Atualmente, entretanto, tem-se entendido que o
casamento apenas tem o condão de facilitar o processo de aquisição
de determinada nacionalidade 132•
(11) Somente aos nacionais são atribuídos direitos políticos plenos 133•
(12) Em casos de dupla nacionalidade, aplica-se o direito interno se uma
das nacionalidades é a do Estado em questão 134• Em caso contrário,
aplica-se o princípio da "nacionalidade efetiva" 135 •
(13) Relativamente à aquisição da nacionalidade, filhos de pessoal diplomático constituem exceção à regra do ius solis e não adquirem a
nacionalidade do país onde nasceram 136•
(14) A aquisição derivada de nacionalidade deve ser voluntária
conceito de nacionalidade. Na dimensão vertical figura a ligação entre o indivíduo e o Estado ao qual ele pertence, pela qual o indivíduo tem deveres
(lealdade, serviço militar etc.) e direitos (por exemplo, proteção diplomática)
A dimensão horizontal compreende o indivíduo na qualidade de membro de
determinada comunidade, integrante do povo que forma o Estado
naturalidade e cidadania. A naturalidade é um conceito territorial
Entretanto, no caso dos
países que adotam o critério do ius solis, coincidem, em seus efeitos, os conceitos de naturalidade e nacionalidade.
Cidadania, por outro lado, é um conceito mais específico, compreendendo todos os nacionais de determinado país no gozo de direitos políticos
Pode-se dizer, contudo, que a nacionalidade
sublinha o aspecto internacional, ao passo que a cidadania, o doméstico
O Estado é formado por território, autogoverno e
povo
É, porém, polêmica a situação da criança nascida no Brasil, filha de estrangeiro a serviço de seu país. A respeito, discute-se a vigência do art. 2Q da
Lei n. 818/49, que prevê: "Quando um dos pais for estrangeiro, residente no
Brasil a serviço de seu governo, e o outro for brasileiro, ofilho, aqui nascido, poderá optar pela nacionalidade brasileira, na forma do art. 129, n. II, da Constituição Federal". Nos termos do dispositivo, a criança aqui nascida só será
brasileira nata após a opção.
A Constituição
determina que a criança nascida no Brasil será brasileira nata, ainda que filha
de estrangeiros, salvo se estes estiverem a serviço de seu país. Há duas interpretações possíveis: (1) quem nasce no Brasil será brasileiro, com exceção do
filho de pai e mãe estrangeiros, ambos a serviço de seu país49; (2) a criança nascida no Brasil filha de pai ou mãe estrangeiro a serviço de seu país não será
brasileira nata.
A primeira interpretação é a mais correta.
Para essa corrente, o art. 2Q da Lei n.
818 será inconstitucional, pois se a criança já é brasileira nata pelo nascimento, não há exigir a opção. Por outro lado, para aqueles que defendem a segunda interpretação, pode-se discutir a vigência do art. 2Q da Lei n. 818. Quanto
a isso, também não há unanimidade e há três entendimentos possíveis.
Uma corrente entende que o dispositivo é inconstitucional, pois a lei
ordinária não pode prever hipóteses de aquisição da nacionalidade originária5i.
Para esses, a criança é estrangeira, podendo se tornar brasileira somente pela
naturalização. Outra corrente defende que o dispositivo é constitucional, por
analogia à possibilidade de opção prevista na alínea c52 • Se o filho de brasileiro
nascido no exterior pode fazer a opção, com muito mais razão poderia o filho
de brasileiro aqui nascido, mesmo que também filho de estrangeiro a serviço
de seu país. Uma terceira corrente sustenta que o dispositivo é inconstitucional com base em uma interpretação sistemática do art. 12. Como o legislador
previu que a criança nascida no exterior, filho de brasileiro ou brasileira a
serviço do Brasil será brasileiro nato, não faz sentido tratar a hipótese inversa
de forma diferente53 • Assim, bastaria que um dos pais fosse estrangeiro a serviço do seu país para que a criança não pudesse ser brasileira nata. Quanto a
esse último argumento, apesar de sua lógica, há que se lembrar que os dispositivos sobre nacionalidade são unilaterais e a reciprocidade não é critério
determinante para sua aquisição
Questiona-se primeiramente se a hipótese inclui apenas trabalho a servi-
ço da administração direta54 - hipótese mais tradicional - ou se é extensiva
também aos brasileiros a serviço da administração indireta55 , tais como empresas públicas e sociedades de economia mista. Discute-se, ainda, se o trabalho deve ser permanente ou pode ser temporário. Aqui, mais uma vez, a
melhor interpretação é aquela mais favorável à aquisição da nacionalidade
brasileira. Diante da ausência de restrições no texto constitucional, não deve
o intérprete criá-las. Portanto, a aquisição se dará ainda que o pai ou a mãe
brasileiro esteja a serviço da administração indireta, bem como na hipótese de
exercício de trabalho temporário na administração.
basta que um dos genitores seja brasileiro para que o filho
possa ser registrado e adquira a nacionalidade brasileira. Além disso, a nacionalidade brasileira do genitor não precisa ser originária. O filho de genitor
naturalizado pode se beneficiar desta possibilidade, desde que a naturalização
seja anterior ao nascimento do filho no exterior. Isso porque a condição de
brasileiro do pai ou da mãe deve existir à época do nascimento; de um lado,
porque o texto constitucional assim o exige e, de outro, porque se trata de
aquisição da nacionalidade originária, espécie que se baseia em situação existente à época do nascimento56 •
Por fim, a repartição brasileira competente, como regra, é o consulado
brasileiro da localidade em que se deu o nascimento.
No sistema anterior, em que deveria ser feita em
até quatro anos após a maioridade, até então a criança poderia ter o registro
provisório da nacionalidade brasileira, nos termos do art. 32 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73). Assim, a criança tinha a nacionalidade brasileira temporária até o término do prazo decadencial para a efetivação da opção.
Tratava-se, portanto, de condição resolutiva. Se a opção fosse feita no prazo, a
nacionalidade brasileira originária retroagiria à data do nascimento, independentemente de ter sido ou não efetivado o registro temporário, que era feito
somente por necessidades práticas. Caso não fosse realizada a opção no prazo
estipulado pelo legislador constituinte, ainda que feito o registro provisório, a
condição de brasileiro era cancelada de ofício.
Quanto à natureza da opção, parece ser orientação da doutrina e da jurisprudência classificá-la como condição suspensiva
Nessa linha, não subsiste
a possibilidade prevista no art. 32 da Lei dos Registros Públicos de registro
provisório da nacionalidade brasileira. Como a opção pode ser feita a qualquer
tempo, não faria sentido admitir-se o registro temporário, pois o indivíduo
poderia ficar indefinidamente com esse status e a opção se tornaria desnecessária.
o filho ou filha desse indivíduo que tenha nascido no exterior, antes da opção do seu genitor, não poderá fazer a sua opção,
pois será filho ou filha de estrangeiro. Porém, uma vez feita a opção pelo genitor, que é retroativa, a mesma oportunidade abre-se para o seu filho ou filha,
que poderá comprovar o status de brasileiro do seu genitor à época do seu
nascimento.
Além disso, não há prazo para o registro. Assim, ainda que feito muitos anos
após o nascimento no exterior, seu efeito será o mesmo.
a opção parece ter perdido sua razão de ser61 • Após a
maioridade e com a fixação da residência no país, a opção exige comparecimento perante juiz federal. Pergunta-se qual o sentido dessa opção se o registro consular pode ser feito a qualquer tempo? Ou seja, para aquele que vem
fixar residência no Brasil, demonstrando um maior vínculo com o país, impõe-
-se um ônus maior, com a contratação de advogado e todas as dificuldades do
processo judicial da opção; já para aquele que reside no exterior, basta que ele
(ou seu genitor brasileiro) compareça perante o consulado brasileiro e requeira o registro. Não há qualquer razão que justifique tal incoerência.
Note-se que a opção deve ser feita perante juiz federal, como exigido pelo
texto constitucional
Tratar-se-ia, por exemplo, de naturalização para
exercício de profissão, aquisição de imóvel ou situação similar. Essa verificação
se dará caso a caso, sempre se adotando interpretação mais favorável à manutenção da nacionalidade brasileira
Discute a doutrina se a reaquisição é uma naturalização específica para ex-
-brasileiros ou se permite que se retorne ao status anterior (nato ou naturalizado). Na primeira hipótese, o brasileiro nato que perde a nacionalidade, pela
reaquisição, passará a ser naturalizado. Para a segunda corrente, que parece ser
a melhor por ser mais benéfica ao indivíduo envolvido, o brasileiro nato que
deixa de ser brasileiro readquire o seu status de nato.
Havendo mais de uma nacionalidade, cada um dos Estados
envolvidos irá reconhecer apenas a sua própria nacionalidade79 • Em face de
um terceiro Estado, considerar-se-á a nacionalidade mais efetiva
Caso Nottebohm, decidido pela
Corte Internacional de Justiça da Haia. Friedrich Wilhelm Nottebohm, nacional alemão que residia e tinha negócios na Guatemala, em 1939, no início da
Segunda Guerra Mundial, adquiriu a nacionalidade derivada de Liechtenstein
(naturalização). Todavia, continuou domiciliado na Guatemala. Em 1943, foi
preso e deportado para os EUA, como nacional de país inimigo (Alemanha)
e, em 1949, teve os seus bens confiscados na Guatemala, para onde foi impedido de voltar. Por essa razão, Nottebohm fixou domicílio em Liechtenstein,
que submeteu à Corte Internacional de Justiça da Haia pedido indenizatóriopela sua prisão e deportação e pela expropriação de seus bens. A Corte proferiu decisão histórica na qual não considerou Liechtenstein parte legítima para
representar Nottebohm, já que a nacionalidade desse país não fora adquirida
em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo direito internacional
(não havia laços fáticos fortes entre a pessoa e o Estado no momento da aquisição da nacionalidade). Portanto, aplicou a Corte a regra da nacionalidade
prevalente ou nacionalidade real e efetiva.
o STF debateu se o critério da nacionalidade
efetiva poderia ser utilizado no caso de dupla nacionalidade, em que uma das
nacionalidades em questão era a brasileira, concluindo pela afirmativa82 • Com
o devido respeito, observa-se que o princípio da nacionalidade efetiva não é
aplicável à hipótese: de lege lata, sua aplicação ocorre somente nos casos de
dupla nacionalidade julgados por um terceiro Estado
Consequentemente, não é somente uma questão doméstica, mas também
internacional. Por essa razão, o direito do Estado para decidir problemas relativos à nacionalidade pode, também, ser delimitado por convenções ecostumes internacionais, e pelos princípios gerais de direito reconhecidos
Zeballos, estudioso do assunto, estabeleceu, em 1914, algumas regras
concernentes à nacionalidade que sempre teriam que ser respeitadas. Nomeou
esses princípios "axiomas dos princípios da nacionalidade"97:
(1) a nacionalidade é um laço voluntário, "bana fide";
(2) é imperativo ao indivíduo possuir uma nacionalidade;
(3) não há cogitar de dupla nacionalidade98;
(4) é facultado ao indivíduo a livre mudança de sua nacionalidade99;
(5) como consectário do item anterior, é vedado ao Estado impedir a
mudança de nacionalidade;
(6) é vedado ao Estado compelir o indivíduo à involuntária mudança de
nacionalidade 100;
(7) é facultada ao indivíduo a recuperação da nacionalidade abandonada;
(8) é vedado ao Estado impor sua nacionalidade ao indivíduo domiciliado em seu território;
(9) a nacionalidade original ou aquela que foi voluntariamente adquirida irá determinar a aplicabilidade do direito privado e público;
(10) todo Estado é obrigado a determinar o status do apátrida no direito
público e privado 1º
O direito de adquirir uma nacionalidade, por sua vez, não pode ser considerado, em termos gerais, um direito. Via de regra, os Estados são livres para
conferir nacionalidade a quem quer que seja e, mesmo preenchidos todos os
requerimentos legais previstos quanto à aquisição de nacionalidade, ainda
assim a concessão da nacionalidade está, sob o ponto de vista internacional,
na esfera da discricionariedade daquele Estado
Ressalta, ainda, que a desnacionalização é consectário
do alistamento em serviço militar ou civil estrangeiro ou aceitação de distinções
estrangeiras (incluindo a naturalização), saída ou estada no estrangeiro, condenação por certos crimes, atitudes ou atividades políticas ou por motivos
ligados à segurança nacional
A despeito disto,
via de regra, os Estados sucessores têm conferido suas nacionalidades aos
antigos nacionais do predecessor
A ideia de cidadania, como mencionada previamente, é inequivocamente um conceito de direito local, enquanto nacionalidade é um conceito de direito internacional.
O efeito prático dessas regras é
que as leis locais em violação ao direito internacional não serão reconhecidas
por outros Estados, não terão nenhum efeito extraterritorial e não serão
aplicadas nos tribunais internacionais. Paradoxalmente, contudo, o indivíduo,
domesticamente, irá possuir a nacionalidade do Estado em questão, não
importando quão incongruente com o direito internacional esta nacionalidade possa ser.
(1) Cada Estado é habilitado para determinar quem são seus nacionais123•
(2) O direito internacional impõe algumas limitações ao poder do Estado
de determinar quem são seus nacionais 124•
(3) Nacionalidade não é um vínculo permanente. É possível que um
nacional se torne estrangeiro 125•
(4) Como corolário dos princípios anteriores, os Estados podem desnacionalizar os indivíduos, na medida em que haja clara previsão legal
das hipóteses de destituição de nacionalidade, sem margem para a
arbitrariedade126•
(5) Direito a uma nacionalidade(9) Nacionais têm o direito de deixar seu país131 •
(10) O casamento não tem influência alguma na nacionalidade. Até recentemente, alguns Estados estabeleciam que uma nacional de determinado país perdia sua nacionalidade se casasse com um estrangeiro e, inversamente, quando uma mulher estrangeira se casasse
com um nacional ela adquiriria automaticamente a nacionalidade
do seu marido. Atualmente, entretanto, tem-se entendido que o
casamento apenas tem o condão de facilitar o processo de aquisição
de determinada nacionalidade 132•
(11) Somente aos nacionais são atribuídos direitos políticos plenos 133•
(12) Em casos de dupla nacionalidade, aplica-se o direito interno se uma
das nacionalidades é a do Estado em questão 134• Em caso contrário,
aplica-se o princípio da "nacionalidade efetiva" 135 •
(13) Relativamente à aquisição da nacionalidade, filhos de pessoal diplomático constituem exceção à regra do ius solis e não adquirem a
nacionalidade do país onde nasceram 136•
(14) A aquisição derivada de nacionalidade deve ser voluntária
equisitos para o bom funcionamento de uma economia de mercado:
i) o respeito e garantia do direito de propriedade; ii) o cumprimento
dos contratos; iii) a presença de mecanismos isentos de resolução das
pendências (conflitos de interesses).
íticas ao Poder Judiciário e à magistratura
brasileira, sob a expressão da existência do “risco judicial”, podendo
ser sintetizadas nas seguintes: i) politização excessiva dos juízes e
tribunais, o que denotaria ausência de imparcialidade (viés anti-credor); ii)
imprevisibilidade da decisão judicial; iii) morosidade do sistema de justiça
(CORRÊA, 2014, p. 76).
orosidade do
sistema de justiça – vem normalmente associada à ideia de que a demora
na solução do caso incentiva condutas abusivas e oportunistas de agentes
imediata e adequada através do sistema de justiça, diminuem a liquidez
das garantias contratualmente estabelecidas, permitem alterações das
posições de mercado e fomentam o uso da máquina judiciária para que os
devedores posterguem ao máximo o cumprimento de suas obrigações, em
algumas vezes deixando de cumpri-las na prática por manobras jurídicas
como no caso da prescrição.
A criação do Conselho Nacional de Justiça veio
no bojo do movimento ligado à Nova Economia Institucional, porquanto
vinculado à noção de aperfeiçoamento das instituições ligadas ao Poder
Judiciário brasileiro e à carreira da magistratura nacional.
O poder regulamentar do CNJ envolve a disciplina interna do
funcionamento de suas atividades (art. 5º, § 2º, da EC n. 45/04) –
inclusive quanto à aprovação e alteração de seu Regimento Interno – e
o detalhamento da execução das normas constantes do Estatuto da
Magistratura, não podendo, contudo, inovar na ordem jurídica. A fonte do
poder regulamentar do CNJ é a Constituição Federal, sendo que é possível
norma infraconstitucional também assim atuar, como no exemplo da Lei n.
12.106/09, que criou o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do
Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas e
que prevê a fiscalização do cumprimento das resoluções e recomendações
do CNJ quanto às prisões provisórias e definitivas, medidas de segurança e
medidas de internação de adolescentes (art. 1º § 1º, I
i) o respeito e garantia do direito de propriedade; ii) o cumprimento
dos contratos; iii) a presença de mecanismos isentos de resolução das
pendências (conflitos de interesses).
íticas ao Poder Judiciário e à magistratura
brasileira, sob a expressão da existência do “risco judicial”, podendo
ser sintetizadas nas seguintes: i) politização excessiva dos juízes e
tribunais, o que denotaria ausência de imparcialidade (viés anti-credor); ii)
imprevisibilidade da decisão judicial; iii) morosidade do sistema de justiça
(CORRÊA, 2014, p. 76).
orosidade do
sistema de justiça – vem normalmente associada à ideia de que a demora
na solução do caso incentiva condutas abusivas e oportunistas de agentes
imediata e adequada através do sistema de justiça, diminuem a liquidez
das garantias contratualmente estabelecidas, permitem alterações das
posições de mercado e fomentam o uso da máquina judiciária para que os
devedores posterguem ao máximo o cumprimento de suas obrigações, em
algumas vezes deixando de cumpri-las na prática por manobras jurídicas
como no caso da prescrição.
A criação do Conselho Nacional de Justiça veio
no bojo do movimento ligado à Nova Economia Institucional, porquanto
vinculado à noção de aperfeiçoamento das instituições ligadas ao Poder
Judiciário brasileiro e à carreira da magistratura nacional.
O poder regulamentar do CNJ envolve a disciplina interna do
funcionamento de suas atividades (art. 5º, § 2º, da EC n. 45/04) –
inclusive quanto à aprovação e alteração de seu Regimento Interno – e
o detalhamento da execução das normas constantes do Estatuto da
Magistratura, não podendo, contudo, inovar na ordem jurídica. A fonte do
poder regulamentar do CNJ é a Constituição Federal, sendo que é possível
norma infraconstitucional também assim atuar, como no exemplo da Lei n.
12.106/09, que criou o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do
Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas e
que prevê a fiscalização do cumprimento das resoluções e recomendações
do CNJ quanto às prisões provisórias e definitivas, medidas de segurança e
medidas de internação de adolescentes (art. 1º § 1º, I
Ocorre que o próprio STJ, ao julgar outras demandas envolvendo dívida
ativa não-tributária, é peremptório em afirmar que o Código Tributário Nacional
não pode ser aplicado à dívida ativa que não ostenta natureza tributária, mas tão somente as disposições da Lei de Execuções Fiscais (e de leis não-tributárias em
geral)
Assim, através da interpretação combinada do
art. 4º, § 2º da LEF com o art. 135 do CTN, não haveria qualquer óbice a que
uma norma de responsabilidade tributária fosse aplicada à execução fiscal de
dívida ativa não-tributária para redirecionamento da mesma.
no entendimento do STJ, as normas de responsabilidade tributária somente podem ser aplicadas quando se está a executar dívida ativa
tributária. No caso de se executar dívida ativa não-tributária, as normas de responsabilização devem ser buscadas na legislação civil e comercial. Apesar de o
STJ afirmar que a sua interpretação origina-se do que está "expresso no texto
legal", a leitura que fazemos é precisamente oposta
as normas das Sociedades Simples (estabelecidas para as sociedades não
empresárias), pois estas se aplicam subsidiariamente às demais espécies societárias, na grande maioria dos casos. Primeiro, por determinação do artigo 1.053
do próprio Código Civil de 2002, ao afirmar que a Sociedade Limitada rege-se,
nas omissões do respectivo capítulo, pelas normas das Sociedades Simples (artigos 997 a 1.038), cujas regras, aliás, foram concebidas para serem "normas gerais do direito de empresa"9, o que influenciaria, também, as demais formas
societárias, inclusive as acionárias.
A irregularidade ocorre, portanto, não só no cumprimento de obriga-
ções legais de registro do distrato social (baixa) na Junta Comercial e comunicação aos órgãos públicos pertinentes, mas principalmente no mundo fático
— simplesmente a sociedade "desaparece" de qualquer endereço conhecido
é comum afirmar que o Direito Tributário é um "direito de
sobreposição", já que toma por base os fatos ou atos e seus efeitos do Direito
Privado para, e somente após, determinar as respectivas consequências fiscais,
ou seja, declarando a realização ou não do fato gerador e suas características
Se, para a constituição da sociedade empresarial, exige-se um procedimento legal de registro, que lhe atribui personalidade jurídica e opera a distinção entre o patrimônio da sociedade e de seus sócios ("societas distat singulis"), sem o que restarão os sócios com responsabilidade ilimitada (a hipótese
de sociedades irregulares), tampouco a dissolução da sociedade, que redundará depois em sua extinção, pode ser feita de forma irregular, sem que nem
mesmo se saiba em que lugar pode se encontrar a pessoa jurídica para efeitos
de cumprimento de suas obrigações, sob pena de também haver responsabilização dos sócios que deram causa à tal dissolução em contrariedade à lei.
disposto no art. 47 do Código Civil de 2002,
estabelecendo que "obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores,
exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo". Ora, nenhum Contrato ou Estatuto Social poderia conter um dispositivo autorizando
os sócios a deixarem de cumprir o dever de comunicar mudanças de endereço
ou de dissolver regularmente a sociedade.
uma norma da Sociedade Simples como fonte subsidiária, temos a previsão do art. 1.016 do Có-
digo Civil de 2002, dizendo que "os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções". Este artigo imputa a responsabilidade solidária dos administradores perante a empresa e perante terceiros pelos atos irregulares de
gestão cometidos culposamente (agiu ou se omitiu assumindo o risco da irregularidade).
No capítulo próprio das Sociedades Limitadas, temos, no artigo 1.080
do Código Civil, a expressa determinação de que "as deliberações infringentes
do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram".
Não podemos deixar de citar que o Código Civil de 2002 recepcionou o
conceito da desconsideração da personalidade jurídica de forma expressa no
seu artigo 50, nos caso em que se configurar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Reconhecemos que, embora a aplicabilidade deste dispositivo não seja imediata e suficiente em relação às dividas fiscais, podemos utilizá-lo de forma complementar e subsidiária, já que a parte final do seu texto
determina expressamente
na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), encontramos o art. 158
O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158,
da Lei n. 6.404/78 — LSA no âmbito não-tributário, não havendo,
em nenhum dos casos, a exigência de dolo.
Ocorre que o ato de infração da lei se dá antes no plano do Direito Privado, que recolhe este dado também para efeitos no Direito Tributário, mas
sem desnaturá-lo como fundamentalmente uma violação às normas que regem as sociedades empresárias. A menção ao art. 135 do CTN não é necessária
para o redirecionamento de dívida ativa não-tributária, uma vez que, por
exemplo, o art. 1.080 do Código Civil e o art. 158 da Lei das Sociedades Anônimas também responsabilizam o administrador
A ratio que informa a jurisprudência do STJ ao lançar o ônus da prova
sobre o sócio-administrador cujo nome consta da CDA não é exclusiva do Direito Tributário, mas de todo e qualquer ato administrativo, presumidamente
veraz e legítimo. A legitimidade e veracidade são antes atributos da CDA enquanto ato da Administração, ateste ela um crédito tributário ou não-tributário.
ativa não-tributária, é peremptório em afirmar que o Código Tributário Nacional
não pode ser aplicado à dívida ativa que não ostenta natureza tributária, mas tão somente as disposições da Lei de Execuções Fiscais (e de leis não-tributárias em
geral)
Assim, através da interpretação combinada do
art. 4º, § 2º da LEF com o art. 135 do CTN, não haveria qualquer óbice a que
uma norma de responsabilidade tributária fosse aplicada à execução fiscal de
dívida ativa não-tributária para redirecionamento da mesma.
no entendimento do STJ, as normas de responsabilidade tributária somente podem ser aplicadas quando se está a executar dívida ativa
tributária. No caso de se executar dívida ativa não-tributária, as normas de responsabilização devem ser buscadas na legislação civil e comercial. Apesar de o
STJ afirmar que a sua interpretação origina-se do que está "expresso no texto
legal", a leitura que fazemos é precisamente oposta
as normas das Sociedades Simples (estabelecidas para as sociedades não
empresárias), pois estas se aplicam subsidiariamente às demais espécies societárias, na grande maioria dos casos. Primeiro, por determinação do artigo 1.053
do próprio Código Civil de 2002, ao afirmar que a Sociedade Limitada rege-se,
nas omissões do respectivo capítulo, pelas normas das Sociedades Simples (artigos 997 a 1.038), cujas regras, aliás, foram concebidas para serem "normas gerais do direito de empresa"9, o que influenciaria, também, as demais formas
societárias, inclusive as acionárias.
A irregularidade ocorre, portanto, não só no cumprimento de obriga-
ções legais de registro do distrato social (baixa) na Junta Comercial e comunicação aos órgãos públicos pertinentes, mas principalmente no mundo fático
— simplesmente a sociedade "desaparece" de qualquer endereço conhecido
é comum afirmar que o Direito Tributário é um "direito de
sobreposição", já que toma por base os fatos ou atos e seus efeitos do Direito
Privado para, e somente após, determinar as respectivas consequências fiscais,
ou seja, declarando a realização ou não do fato gerador e suas características
Se, para a constituição da sociedade empresarial, exige-se um procedimento legal de registro, que lhe atribui personalidade jurídica e opera a distinção entre o patrimônio da sociedade e de seus sócios ("societas distat singulis"), sem o que restarão os sócios com responsabilidade ilimitada (a hipótese
de sociedades irregulares), tampouco a dissolução da sociedade, que redundará depois em sua extinção, pode ser feita de forma irregular, sem que nem
mesmo se saiba em que lugar pode se encontrar a pessoa jurídica para efeitos
de cumprimento de suas obrigações, sob pena de também haver responsabilização dos sócios que deram causa à tal dissolução em contrariedade à lei.
disposto no art. 47 do Código Civil de 2002,
estabelecendo que "obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores,
exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo". Ora, nenhum Contrato ou Estatuto Social poderia conter um dispositivo autorizando
os sócios a deixarem de cumprir o dever de comunicar mudanças de endereço
ou de dissolver regularmente a sociedade.
uma norma da Sociedade Simples como fonte subsidiária, temos a previsão do art. 1.016 do Có-
digo Civil de 2002, dizendo que "os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções". Este artigo imputa a responsabilidade solidária dos administradores perante a empresa e perante terceiros pelos atos irregulares de
gestão cometidos culposamente (agiu ou se omitiu assumindo o risco da irregularidade).
No capítulo próprio das Sociedades Limitadas, temos, no artigo 1.080
do Código Civil, a expressa determinação de que "as deliberações infringentes
do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram".
Não podemos deixar de citar que o Código Civil de 2002 recepcionou o
conceito da desconsideração da personalidade jurídica de forma expressa no
seu artigo 50, nos caso em que se configurar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Reconhecemos que, embora a aplicabilidade deste dispositivo não seja imediata e suficiente em relação às dividas fiscais, podemos utilizá-lo de forma complementar e subsidiária, já que a parte final do seu texto
determina expressamente
na Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), encontramos o art. 158
O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158,
da Lei n. 6.404/78 — LSA no âmbito não-tributário, não havendo,
em nenhum dos casos, a exigência de dolo.
Ocorre que o ato de infração da lei se dá antes no plano do Direito Privado, que recolhe este dado também para efeitos no Direito Tributário, mas
sem desnaturá-lo como fundamentalmente uma violação às normas que regem as sociedades empresárias. A menção ao art. 135 do CTN não é necessária
para o redirecionamento de dívida ativa não-tributária, uma vez que, por
exemplo, o art. 1.080 do Código Civil e o art. 158 da Lei das Sociedades Anônimas também responsabilizam o administrador
A ratio que informa a jurisprudência do STJ ao lançar o ônus da prova
sobre o sócio-administrador cujo nome consta da CDA não é exclusiva do Direito Tributário, mas de todo e qualquer ato administrativo, presumidamente
veraz e legítimo. A legitimidade e veracidade são antes atributos da CDA enquanto ato da Administração, ateste ela um crédito tributário ou não-tributário.
O Código Bustamante, 19 diploma convencional elaborado em 1928 e adotado por vários
países na América - o Brasil, inclusive -, determina em seus arts. 16 e 17 que as
corporações, fundações e associações terão a nacionalidade do país no qual elas foram
criadas, fazendo clara opção pelo critério da incorporação. 20
No que concerne às sociedades civis, comerciais e industriais, o art. 18 do Código
determina a adoção da nacionalidade estipulada em seu estatuto social ou, na sua
ausência, aquela do lugar onde situa-se habitualmente seu corpo de direção principal. Na
primeira hipótese, privilegia-se a autonomia da vontade, ao passo que a segunda opção
elege o critério da sede social.
No Brasil, a Lei de Sociedades Anônimas prevê regra especial. É o art. 60 do Dec.-lei
2.627/1940, que dispõe que “são nacionais as sociedades organizadas conforme a lei
brasileira e que tenham sua sede administrativa no país”. O dispositivo foi
expressamente mantido pelo art. 300 da Lei de Sociedades Anônimas de 1976, 23 de
modo que, para que uma sociedade anônima tenha nacionalidade brasileira, é necessário
que tenha sua sede no Brasil e que seja constituída sob as leis brasileiras. 24 Essa regra
foi estendida para determinar a nacionalidade brasileira das empresas em geral, não
somente das sociedades anônimas. 25
Para as sociedades anônimas estrangeiras e outras pessoas jurídicas estrangeiras,
aplica-se o art. 11 da LICC (LGL\1942\3), 26 hoje denominada Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, interpretado à luz dos arts. 19 e 21 da antiga Introdução
ao Código Civil (LGL\2002\400), de 1916, que consagra o critério da incorporação.
– A Constituição proíbe pessoas estrangeiras de serem proprietárias de meios de
comunicação 30 (art. 222 da CF/1988 (LGL\1988\3)) 31 e de obterem concessões para
exploração de recursos minerais e hídricos 32 (art. 176, § 1.º, da CF/1988
(LGL\1988\3)). 33
– A Lei 5.709/1971, impõe restrições às pessoas jurídicas estrangeiras no que diz
respeito à aquisição de imóveis rurais. 34
– A Lei 6.634/1979, proíbe pessoas jurídicas estrangeiras de serem acionistas em
empresas brasileiras que sejam titulares de direito real sobre imóveis situados em zona
de fronteira. 35
O parágrafo único do art. 11 determina que as pessoas jurídicas “Não poderão,
entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos
constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas às leis brasileiras”. Para
as sociedades anônimas, vigora regra semelhante. O art. 68 do Dec.-lei 2.627/1940,
determina que “As sociedades anônimas estrangeiras autorizadas a funcionar ficarão
sujeitas às leis e aos tribunais brasileiros quanto aos atos ou operações que praticarem
no Brasil”.
É preciso destacar que as pessoas jurídicas estrangeiras podem exercer suas atividades
no Brasil de duas maneiras: (a) constituição de uma filial no Brasil, suportando, nesse
caso, as restrições impostas para as pessoas jurídicas estrangeiras; e (b) constituição de
uma subsidiária no Brasil, é dizer, uma pessoa jurídica brasileira que será tratada como
tal, não obstante ser controlada por uma empresa estrangeira
O art. 9.º da LICC (LGL\1942\3), de 1942, no entanto, não reproduziu expressamente
essa regra, ao determinar que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei
do país em que se constituírem”. Por conta da supressão da referência à autonomia, há
quem sustente que o artigo consagra o critério de aplicação da lex celebrationis, sem
espaço para a aplicação do critério da autonomia da vontade.
Nesse sentido a doutrina se divide. O entendimento de uma parte da doutrina interpreta
literalmente o art. 9.º. Como a Lei de 1942 não reproduziu a expressão “salvo disposição
em contrário”, contida no antigo art. 13 da Introdução de 1916, compreendeu-se que a
intenção do legislador foi de abolir a aplicação do critério da autonomia da vontade. 47
Por outro lado, substancial parte da doutrina afirma que a escolha da lei aplicável ao
contrato não foi proibida pela lei de 1942. 48 Uma explicação histórica para a supressão
operada pela LICC (LGL\1942\3) foi proposta pelo Professor Haroldo Valladão. Explica o
autor que em 1942 o Brasil estava submetido a uma ditadura – o Estado Novo – de tal
sorte que referências à autonomia da vontade eram evitadas e, por isso, não apareciam
de maneira expressa nos textos legislativos. 49
De acordo com Valladão, entretanto, o legislador de 1942 consagrou o critério da
autonomia da vontade de forma escondida, de modo que ele previu, no parágrafo
segundo do art. 9.º da Lei de 1942, que: “A obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente”. 50 Segundo Valladão, a utilização do
verbo “reputar” estabelecia uma presunção. Se as partes dispusessem em contrário,
essa presunção seria descartada. 51
Outro argumento a favor da autonomia da vontade decorre de uma interpretação
sistemática da ordem jurídica brasileira. A lei da arbitragem 56 permite que as partes
escolham a arbitragem para reger seus litígios, escolhendo também a lei aplicável ao
litígio arbitral. 57 Note-se a incongruência da interpretação restritiva do art. 9.º: se o
critério da autonomia da vontade é consagrado na arbitragem, por que não permitir sua
aplicação perante os tribunais estatais? Não é razoável supor que, dentro de um mesmo
sistema, o modo de resolução das controvérsias deva interferir na lei aplicável ao
contrato.
O Enunciado 207 do TST determina a
aplicação da lei do país onde os serviços são exercidos. 59 Ressalte-se também a
possibilidade de aplicação da lei mais favorável ao empregado, prevista pela Lei
7.064/1982 que a despeito de ser específica, tem sido aplicada analogicamente para
outros casos. De qualquer modo, descarta-se, assim, para as relações de trabalho, a
regra do art. 9.º da LICC (LGL\1942\3), que estabelece o critério de aplicação da lex
celebrationis.
os Princípios de Paris/Nova
Delhi relativos à Jurisdição sobre Sociedades. 68 O item 3.1 determina: “Uma sociedade
comercial pode também ser processada perante os tribunais do Estado onde ela tenha
uma sucursal, representante ou outro estabelecimento com relação a demandas
decorrentes da sua atividade neste Estado
Há uma lacuna legislativa no Brasil no que diz respeito aos aspectos do direito
internacional privado das falências. A Lei 11.101/2005 (Lei de Falências) parece ter
estabelecido, ao mesmo tempo, um sistema universal a nível interno e um sistema
territorial à nível internacional. Seu art. 3.º determina que será competente para
declarar a falência e para aprovar o plano de recuperação da empresa em crise
financeira o foro de seu principal estabelecimento. 84 É uma regra de competência
interna e, domesticamente, significa que toda questão patrimonial concernente à
empresa em crise deverá ser submetida ao juiz da falência.
Ao que parece, a lei
consagrou, para o plano internacional – ao contrário do que o mesmo art. 3.º estabelece
para nível interno –, um regime puramente territorialista, o que significa que os efeitos
da declaração de falência são limitados ao território do país do juiz que a declarou.
a competência internacional do juiz brasileiro seria limitada aos estabelecimentos
situados no Brasil, pouco importando a distinção entre estabelecimento principal e
estabelecimento secundário. A jurisprudência admite, todavia, a homologação de
sentenças estrangeiras que declaram a falência de uma empresa estrangeira, para que
essa declaração possa produzir efeitos em relação à agência, à filial ou à sucursal
situada no Brasil.
O STJ, entretanto, considerou que o consumidor poderia se valer do laço econômico
entre as duas marcas, e que o representante da Panasonic no Brasil deveria se
responsabilizar pelos problemas do produto comercializado pela marca Panasonic
Internacional, na qual o consumidor depositou sua confiança ao fazer a compra. Esse
caso acabou por permitir aos consumidores, que compram produtos no estrangeiro, a
possibilidade de propor ações no Brasil contra as empresas representantes da marca
estrangeira, mesmo se o produto não tenha sido posto no mercado brasileiro. 86
O STJ, entretanto, considerou que o consumidor poderia se valer do laço econômico
entre as duas marcas, e que o representante da Panasonic no Brasil deveria se
responsabilizar pelos problemas do produto comercializado pela marca Panasonic
Internacional, na qual o consumidor depositou sua confiança ao fazer a compra. Esse
caso acabou por permitir aos consumidores, que compram produtos no estrangeiro, a
possibilidade de propor ações no Brasil contra as empresas representantes da marca
estrangeira, mesmo se o produto não tenha sido posto no mercado brasileiro.
países na América - o Brasil, inclusive -, determina em seus arts. 16 e 17 que as
corporações, fundações e associações terão a nacionalidade do país no qual elas foram
criadas, fazendo clara opção pelo critério da incorporação. 20
No que concerne às sociedades civis, comerciais e industriais, o art. 18 do Código
determina a adoção da nacionalidade estipulada em seu estatuto social ou, na sua
ausência, aquela do lugar onde situa-se habitualmente seu corpo de direção principal. Na
primeira hipótese, privilegia-se a autonomia da vontade, ao passo que a segunda opção
elege o critério da sede social.
No Brasil, a Lei de Sociedades Anônimas prevê regra especial. É o art. 60 do Dec.-lei
2.627/1940, que dispõe que “são nacionais as sociedades organizadas conforme a lei
brasileira e que tenham sua sede administrativa no país”. O dispositivo foi
expressamente mantido pelo art. 300 da Lei de Sociedades Anônimas de 1976, 23 de
modo que, para que uma sociedade anônima tenha nacionalidade brasileira, é necessário
que tenha sua sede no Brasil e que seja constituída sob as leis brasileiras. 24 Essa regra
foi estendida para determinar a nacionalidade brasileira das empresas em geral, não
somente das sociedades anônimas. 25
Para as sociedades anônimas estrangeiras e outras pessoas jurídicas estrangeiras,
aplica-se o art. 11 da LICC (LGL\1942\3), 26 hoje denominada Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, interpretado à luz dos arts. 19 e 21 da antiga Introdução
ao Código Civil (LGL\2002\400), de 1916, que consagra o critério da incorporação.
– A Constituição proíbe pessoas estrangeiras de serem proprietárias de meios de
comunicação 30 (art. 222 da CF/1988 (LGL\1988\3)) 31 e de obterem concessões para
exploração de recursos minerais e hídricos 32 (art. 176, § 1.º, da CF/1988
(LGL\1988\3)). 33
– A Lei 5.709/1971, impõe restrições às pessoas jurídicas estrangeiras no que diz
respeito à aquisição de imóveis rurais. 34
– A Lei 6.634/1979, proíbe pessoas jurídicas estrangeiras de serem acionistas em
empresas brasileiras que sejam titulares de direito real sobre imóveis situados em zona
de fronteira. 35
O parágrafo único do art. 11 determina que as pessoas jurídicas “Não poderão,
entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos
constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas às leis brasileiras”. Para
as sociedades anônimas, vigora regra semelhante. O art. 68 do Dec.-lei 2.627/1940,
determina que “As sociedades anônimas estrangeiras autorizadas a funcionar ficarão
sujeitas às leis e aos tribunais brasileiros quanto aos atos ou operações que praticarem
no Brasil”.
É preciso destacar que as pessoas jurídicas estrangeiras podem exercer suas atividades
no Brasil de duas maneiras: (a) constituição de uma filial no Brasil, suportando, nesse
caso, as restrições impostas para as pessoas jurídicas estrangeiras; e (b) constituição de
uma subsidiária no Brasil, é dizer, uma pessoa jurídica brasileira que será tratada como
tal, não obstante ser controlada por uma empresa estrangeira
O art. 9.º da LICC (LGL\1942\3), de 1942, no entanto, não reproduziu expressamente
essa regra, ao determinar que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei
do país em que se constituírem”. Por conta da supressão da referência à autonomia, há
quem sustente que o artigo consagra o critério de aplicação da lex celebrationis, sem
espaço para a aplicação do critério da autonomia da vontade.
Nesse sentido a doutrina se divide. O entendimento de uma parte da doutrina interpreta
literalmente o art. 9.º. Como a Lei de 1942 não reproduziu a expressão “salvo disposição
em contrário”, contida no antigo art. 13 da Introdução de 1916, compreendeu-se que a
intenção do legislador foi de abolir a aplicação do critério da autonomia da vontade. 47
Por outro lado, substancial parte da doutrina afirma que a escolha da lei aplicável ao
contrato não foi proibida pela lei de 1942. 48 Uma explicação histórica para a supressão
operada pela LICC (LGL\1942\3) foi proposta pelo Professor Haroldo Valladão. Explica o
autor que em 1942 o Brasil estava submetido a uma ditadura – o Estado Novo – de tal
sorte que referências à autonomia da vontade eram evitadas e, por isso, não apareciam
de maneira expressa nos textos legislativos. 49
De acordo com Valladão, entretanto, o legislador de 1942 consagrou o critério da
autonomia da vontade de forma escondida, de modo que ele previu, no parágrafo
segundo do art. 9.º da Lei de 1942, que: “A obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente”. 50 Segundo Valladão, a utilização do
verbo “reputar” estabelecia uma presunção. Se as partes dispusessem em contrário,
essa presunção seria descartada. 51
Outro argumento a favor da autonomia da vontade decorre de uma interpretação
sistemática da ordem jurídica brasileira. A lei da arbitragem 56 permite que as partes
escolham a arbitragem para reger seus litígios, escolhendo também a lei aplicável ao
litígio arbitral. 57 Note-se a incongruência da interpretação restritiva do art. 9.º: se o
critério da autonomia da vontade é consagrado na arbitragem, por que não permitir sua
aplicação perante os tribunais estatais? Não é razoável supor que, dentro de um mesmo
sistema, o modo de resolução das controvérsias deva interferir na lei aplicável ao
contrato.
O Enunciado 207 do TST determina a
aplicação da lei do país onde os serviços são exercidos. 59 Ressalte-se também a
possibilidade de aplicação da lei mais favorável ao empregado, prevista pela Lei
7.064/1982 que a despeito de ser específica, tem sido aplicada analogicamente para
outros casos. De qualquer modo, descarta-se, assim, para as relações de trabalho, a
regra do art. 9.º da LICC (LGL\1942\3), que estabelece o critério de aplicação da lex
celebrationis.
os Princípios de Paris/Nova
Delhi relativos à Jurisdição sobre Sociedades. 68 O item 3.1 determina: “Uma sociedade
comercial pode também ser processada perante os tribunais do Estado onde ela tenha
uma sucursal, representante ou outro estabelecimento com relação a demandas
decorrentes da sua atividade neste Estado
Há uma lacuna legislativa no Brasil no que diz respeito aos aspectos do direito
internacional privado das falências. A Lei 11.101/2005 (Lei de Falências) parece ter
estabelecido, ao mesmo tempo, um sistema universal a nível interno e um sistema
territorial à nível internacional. Seu art. 3.º determina que será competente para
declarar a falência e para aprovar o plano de recuperação da empresa em crise
financeira o foro de seu principal estabelecimento. 84 É uma regra de competência
interna e, domesticamente, significa que toda questão patrimonial concernente à
empresa em crise deverá ser submetida ao juiz da falência.
Ao que parece, a lei
consagrou, para o plano internacional – ao contrário do que o mesmo art. 3.º estabelece
para nível interno –, um regime puramente territorialista, o que significa que os efeitos
da declaração de falência são limitados ao território do país do juiz que a declarou.
a competência internacional do juiz brasileiro seria limitada aos estabelecimentos
situados no Brasil, pouco importando a distinção entre estabelecimento principal e
estabelecimento secundário. A jurisprudência admite, todavia, a homologação de
sentenças estrangeiras que declaram a falência de uma empresa estrangeira, para que
essa declaração possa produzir efeitos em relação à agência, à filial ou à sucursal
situada no Brasil.
O STJ, entretanto, considerou que o consumidor poderia se valer do laço econômico
entre as duas marcas, e que o representante da Panasonic no Brasil deveria se
responsabilizar pelos problemas do produto comercializado pela marca Panasonic
Internacional, na qual o consumidor depositou sua confiança ao fazer a compra. Esse
caso acabou por permitir aos consumidores, que compram produtos no estrangeiro, a
possibilidade de propor ações no Brasil contra as empresas representantes da marca
estrangeira, mesmo se o produto não tenha sido posto no mercado brasileiro. 86
O STJ, entretanto, considerou que o consumidor poderia se valer do laço econômico
entre as duas marcas, e que o representante da Panasonic no Brasil deveria se
responsabilizar pelos problemas do produto comercializado pela marca Panasonic
Internacional, na qual o consumidor depositou sua confiança ao fazer a compra. Esse
caso acabou por permitir aos consumidores, que compram produtos no estrangeiro, a
possibilidade de propor ações no Brasil contra as empresas representantes da marca
estrangeira, mesmo se o produto não tenha sido posto no mercado brasileiro.
empresas nacionais e estrangeiras, três critérios assumem papel destacado: (a)
incorporação; (b) sede social; (c) controle.
Esse método é criticado, todavia, devido a seu traço formalista, que permite que os fundadores escolham, de maneira arbitrária e por vezes abusiva, a nacionalidade de sua empresa e, por consequência, qual lei que regerá o estatuto jurídico desta. Estimular-se-ia, dessa maneira, atuações fraudulentas. Se a nacionalidade da pessoa jurídica é definida unicamente a partir do local de sua incorporação, estrangeiros poderão exercer atividades reservadas aos nacionais, encobertos por uma pessoa jurídica criada no país. 9 Tal circunstância indica que o critério da incorporação deve ser aplicado com tempero pelos tribunais, com vistas a coibir as fraudes.
O critério da sede social, por outro lado, determina que a pessoa jurídica terá a
nacionalidade do país em que se encontra a sua sede. Aqueles que apoiam a adoção desse critério afirmam que a personalidade e a capacidade de uma empresa se ligam às suas atividades; assim, a lei do país da sede social é a mais adequada para determinar as condições que a pessoa jurídica deverá cumprir para ser reconhecida. 10 Esse critério estabelece uma ligação efetiva e objetiva entre a pessoa jurídica e a lei aplicável.
O terceiro critério, o do controle, determina que a pessoa jurídica terá a mesma
nacionalidade daquelas pessoas que a controlam - ou seja, das pessoas que detêm a maior parte de seu capital.
incorporação; (b) sede social; (c) controle.
Esse método é criticado, todavia, devido a seu traço formalista, que permite que os fundadores escolham, de maneira arbitrária e por vezes abusiva, a nacionalidade de sua empresa e, por consequência, qual lei que regerá o estatuto jurídico desta. Estimular-se-ia, dessa maneira, atuações fraudulentas. Se a nacionalidade da pessoa jurídica é definida unicamente a partir do local de sua incorporação, estrangeiros poderão exercer atividades reservadas aos nacionais, encobertos por uma pessoa jurídica criada no país. 9 Tal circunstância indica que o critério da incorporação deve ser aplicado com tempero pelos tribunais, com vistas a coibir as fraudes.
O critério da sede social, por outro lado, determina que a pessoa jurídica terá a
nacionalidade do país em que se encontra a sua sede. Aqueles que apoiam a adoção desse critério afirmam que a personalidade e a capacidade de uma empresa se ligam às suas atividades; assim, a lei do país da sede social é a mais adequada para determinar as condições que a pessoa jurídica deverá cumprir para ser reconhecida. 10 Esse critério estabelece uma ligação efetiva e objetiva entre a pessoa jurídica e a lei aplicável.
O terceiro critério, o do controle, determina que a pessoa jurídica terá a mesma
nacionalidade daquelas pessoas que a controlam - ou seja, das pessoas que detêm a maior parte de seu capital.
há que se distinguir arbitragem por equidade e arbitragem
de direito. No primeiro caso, o árbitro não precisa se basear na lei, então não
precisa verificar o respeito à Constituição brasileira. É certo, todavia, que
todas as opções constitucionais fundamentais (isonomia, não discriminação
etc.) se encontram dentro de um conceito mais amplo de equidade, sendo
difícil conceber uma hipótese de decisão por equidade que represente uma
afronta à Constituição, o que é, nada obstante, possível em tese.
Seguindo este entendimento, em uma arbitragem com sede no Brasil e
com aplicação da lei substantiva brasileira, o árbitro pode deixar de aplicar
determinada lei por considerá-la inconstitucional, realizando o controle incidental. O árbitro aplica o direito brasileiro na sua integralidade e tem o dever
de examinar a constitucionalidade da lei aplicável ao caso.
A doutrina distingue, dentro do conceito de ordem pública, gradações
que autorizam falar-se de ordem pública de primeiro, segundo e terceiro
graus.15 De forma simples, é de primeiro grau a ordem pública de âmbito fundamentalmente interno, isto é, as regras e os princípios do ordenamento
jurídico considerados imperativos, não podendo ser afastados pela vontade
das partes. Vale dizer, no plano interno, a ordem pública se confunde com o
conceito de leis imperativas. A ordem pública de segundo grau situa-se no plano
do direito internacional privado e é aquela que de fato impede a aplicação
de leis, atos e decisões estrangeiros contrários à ordem pública definida no
plano interno. Nesse contexto, ainda, deve-se distinguir a ordem pública na
aplicação direta da lei estrangeira, por força das regras de conexão locais,
da ordem pública na aplicação indireta da lei estrangeira, ou seja, quando a
situação já se constituiu no exterior, quando a ordem pública terá um menor
âmbito de atuação. O terceiro grau de ordem pública descreve um conjunto de
princípios aplicáveis sobretudo às relações internacionais, que traduzem osinteresses da comunidade mundial e situam-se acima dos sistemas jurídicos
internos de cada país.
nem toda norma imperativa (ordem pública
de primeiro grau) será considerada “ordem pública de segundo grau”, a
ponto de afastar a aplicação da lei estrangeira competente
Ainda é importante frisar que o conceito de ordem pública de segundo
grau tampouco coincide necessariamente com o de norma constitucional
A prática no direito comparado é que o árbitro não tem lex fori,
diversamente do que ocorre com o juiz de direito, que está vinculado às leis
de ordem pública do foro na aplicação da lei estrangeira.
recomenda-se aos árbitros que levem em consideração
as leis imperativas que tenham uma conexão razoável com a situação em
questão.
É importante frisar que o árbitro tem a obrigação de assegurar executoriedade à sua decisão. Assim, a ordem pública do país no qual o laudo provavelmente será executado deve ser necessariamente examinada.22 Em síntese:
deve-se observar a conformidade da lei aplicável ao mérito da arbitragem
com os princípios fundamentais da constituição do país que tenha uma maior
vinculação com o caso e a do país da execução da decisão arbitral.
art. 2o, §1o, da Lei de Arbitragem: “Poderão
as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas
na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem
pública”. Por outro lado, o art. 32 da LA, ao enumerar os fundamentos para
a nulidade do laudo, não incluiu expressamente a contrariedade à ordem
pública brasileira
Caso se entenda que é
questão processual, poder-se-ia admitir o controle difuso pelo árbitro ainda
que ao mérito fosse aplicada a lei italiana. Baseia-se esse entendimento no
argumento de que esse controle de constitucionalidade diz respeito ao exercício da jurisdição, aos poderes do juiz, e à divisão de competências, questões
essencialmente processuais. Ainda que fosse uma questão de processo constitucional, não perderia a sua natureza de questão atinente ao processo. Em
suporte a essa corrente, pode-se também alegar que o árbitro, quando aplica o
direito estrangeiro, deve aplicá-lo na sua integralidade, com observância das
normas constitucionais estrangeiras, e o direito estrangeiro não estaria sendo
corretamente aplicado caso o juiz brasileiro não levasse em consideração o
sistema como um todo, incluindo a constituição estrangeira. Ressalte-se,
todavia, que para essa corrente recomenda-se que se parta de uma presunção
forte de constitucionalidade da lei estrangeira.
O
sistema de controle de constitucionalidade é principalmente uma opção
política, de organização de Estado, o que o torna intrinsecamente ligado ao
direito aplicável ao caso. Ademais, a aplicação da lei estrangeira pressupõe
uma equiparação ao que o juiz estrangeiro faria. Não faria sentido que se
admitissem poderes mais amplos ao árbitro na aplicação da lei italiana do que
aqueles que são atribuídos ao magistrado italiano na espécie. Além disso, há
que se considerar que, nos países em que se adota o sistema concentrado, na
maior parte das vezes, o órgão que realiza esse controle não é sequer parte da
hierarquia judiciária ordinária e sim corte autônoma, que exerce um controle
político. Ou seja, a verificação da constitucionalidade está inserida no contexto
da separação de poderes, inerente à soberania do Estado envolvido, o que
impediria a realização do controle por uma autoridade estrangeira judicial
bem como por um árbitro sediado no exterior ou até mesmo no próprio país.
Por essas razões, essa parece a solução mais adeq
pode-se extrair argumento adicional para a segunda
corrente, que entende que se trata de questão de mérito. Se no exterior,
questiona-se se o árbitro tem competência para suscitar a questão constitucional,
inclusive entendendo-se na França pela negativa, não faria sentido se admitir
que um tribunal arbitral no Brasil pudesse até mesmo adentrar o exame da
constitucionalidade da lei estrangeira.
os efeitos no Brasil de uma decisão posterior de Corte Constitucional estrangeira, declarando a inconstitucionalidade de lei estrangeira
aplicada em arbitragem com sede no Brasil. A decisão da Corte Constitucional
estrangeira pode levar à nulidade da sentença arbitral anteriormente proferida no Brasil? Acredita-se que no caso devem ser aplicadas as mesmas
regras utilizadas no Brasil para o processo judicial: as decisões posteriores
de inconstitucionalidade não afetam automaticamente as decisões anteriores
em sentido contrário que tenham transitado em julgado.27 Na hipótese, vale a
regra constitucional brasileira de respeito às decisões que tenham transitado
em julgado — a que se equiparam os laudos arbitrais que já possuam caráter
definitivo.
Note-se que ainda que a decisão estrangeira tenha transitado em julgado
no exterior, a decisão ainda não foi homologada pelo STJ e, portanto, acredita
se que esse exame deve ser feito quando da homologação.
1. No caso da arbitragem doméstica:
a) com aplicação da lei material brasileira — admite-se o controle pelo
árbitro. Como o árbitro é juiz de fato e de direito e como o juiz pode
exercer esse controle, então também o árbitro pode exercê-lo.
b) com aplicação de lei estrangeira — o árbitro pode verificar a
compatibilidade da lei estrangeira com a Constituição brasileira, por
determinação expressa do art. 2o da Lei de Arbitragem. A despeito
de o dispositivo mencionar somente a ordem pública brasileira e de
serem conceitos diferentes — ordem pública e norma constitucional
—, as normas constitucionais fundamentais estão inequivocamente
compreendidas nesse conceito.
Caso se trate de lei estrangeira declarada posteriormente inconstitucional pela Corte Constitucional estrangeira, recorre-se a uma
analogia com o que ocorre nos processos judiciais: as decisões posteriores de inconstitucionalidade não afetam as decisões anteriores em
sentido contrário que tenham transitado em julgado.
Ainda no que diz respeito à arbitragem doméstica, a questão do controle
da constitucionalidade da lei estrangeira à luz da Constituição estrangeira
exige que se proceda à qualificação desse controle: caso seja considerado
uma questão de direito material, o que parece mais indicado, há que se
observar o que determina a lei estrangeira; já na hipótese de se considerar
direito processual, pode-se admitir o controle ainda que a lei que está sendo
controlada não o admita
2. No caso da arbitragem estrangeira:
a) com aplicação do direito brasileiro — a questão também é de
qualificação. Caso se qualifique como questão de direito material, o
controle pelo árbitro é admitido nos mesmos termos que permitido
ao juiz. com aplicação de lei estrangeira — quando da homologação dessa
sentença arbitral pelo STJ, o Tribunal não procederá à verificação da
constitucionalidade da lei estrangeira pelo árbitro no exterior, pois não
se examina o mérito da decisão a ser homologada no país.
de direito. No primeiro caso, o árbitro não precisa se basear na lei, então não
precisa verificar o respeito à Constituição brasileira. É certo, todavia, que
todas as opções constitucionais fundamentais (isonomia, não discriminação
etc.) se encontram dentro de um conceito mais amplo de equidade, sendo
difícil conceber uma hipótese de decisão por equidade que represente uma
afronta à Constituição, o que é, nada obstante, possível em tese.
Seguindo este entendimento, em uma arbitragem com sede no Brasil e
com aplicação da lei substantiva brasileira, o árbitro pode deixar de aplicar
determinada lei por considerá-la inconstitucional, realizando o controle incidental. O árbitro aplica o direito brasileiro na sua integralidade e tem o dever
de examinar a constitucionalidade da lei aplicável ao caso.
A doutrina distingue, dentro do conceito de ordem pública, gradações
que autorizam falar-se de ordem pública de primeiro, segundo e terceiro
graus.15 De forma simples, é de primeiro grau a ordem pública de âmbito fundamentalmente interno, isto é, as regras e os princípios do ordenamento
jurídico considerados imperativos, não podendo ser afastados pela vontade
das partes. Vale dizer, no plano interno, a ordem pública se confunde com o
conceito de leis imperativas. A ordem pública de segundo grau situa-se no plano
do direito internacional privado e é aquela que de fato impede a aplicação
de leis, atos e decisões estrangeiros contrários à ordem pública definida no
plano interno. Nesse contexto, ainda, deve-se distinguir a ordem pública na
aplicação direta da lei estrangeira, por força das regras de conexão locais,
da ordem pública na aplicação indireta da lei estrangeira, ou seja, quando a
situação já se constituiu no exterior, quando a ordem pública terá um menor
âmbito de atuação. O terceiro grau de ordem pública descreve um conjunto de
princípios aplicáveis sobretudo às relações internacionais, que traduzem osinteresses da comunidade mundial e situam-se acima dos sistemas jurídicos
internos de cada país.
nem toda norma imperativa (ordem pública
de primeiro grau) será considerada “ordem pública de segundo grau”, a
ponto de afastar a aplicação da lei estrangeira competente
Ainda é importante frisar que o conceito de ordem pública de segundo
grau tampouco coincide necessariamente com o de norma constitucional
A prática no direito comparado é que o árbitro não tem lex fori,
diversamente do que ocorre com o juiz de direito, que está vinculado às leis
de ordem pública do foro na aplicação da lei estrangeira.
recomenda-se aos árbitros que levem em consideração
as leis imperativas que tenham uma conexão razoável com a situação em
questão.
É importante frisar que o árbitro tem a obrigação de assegurar executoriedade à sua decisão. Assim, a ordem pública do país no qual o laudo provavelmente será executado deve ser necessariamente examinada.22 Em síntese:
deve-se observar a conformidade da lei aplicável ao mérito da arbitragem
com os princípios fundamentais da constituição do país que tenha uma maior
vinculação com o caso e a do país da execução da decisão arbitral.
art. 2o, §1o, da Lei de Arbitragem: “Poderão
as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas
na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem
pública”. Por outro lado, o art. 32 da LA, ao enumerar os fundamentos para
a nulidade do laudo, não incluiu expressamente a contrariedade à ordem
pública brasileira
Caso se entenda que é
questão processual, poder-se-ia admitir o controle difuso pelo árbitro ainda
que ao mérito fosse aplicada a lei italiana. Baseia-se esse entendimento no
argumento de que esse controle de constitucionalidade diz respeito ao exercício da jurisdição, aos poderes do juiz, e à divisão de competências, questões
essencialmente processuais. Ainda que fosse uma questão de processo constitucional, não perderia a sua natureza de questão atinente ao processo. Em
suporte a essa corrente, pode-se também alegar que o árbitro, quando aplica o
direito estrangeiro, deve aplicá-lo na sua integralidade, com observância das
normas constitucionais estrangeiras, e o direito estrangeiro não estaria sendo
corretamente aplicado caso o juiz brasileiro não levasse em consideração o
sistema como um todo, incluindo a constituição estrangeira. Ressalte-se,
todavia, que para essa corrente recomenda-se que se parta de uma presunção
forte de constitucionalidade da lei estrangeira.
O
sistema de controle de constitucionalidade é principalmente uma opção
política, de organização de Estado, o que o torna intrinsecamente ligado ao
direito aplicável ao caso. Ademais, a aplicação da lei estrangeira pressupõe
uma equiparação ao que o juiz estrangeiro faria. Não faria sentido que se
admitissem poderes mais amplos ao árbitro na aplicação da lei italiana do que
aqueles que são atribuídos ao magistrado italiano na espécie. Além disso, há
que se considerar que, nos países em que se adota o sistema concentrado, na
maior parte das vezes, o órgão que realiza esse controle não é sequer parte da
hierarquia judiciária ordinária e sim corte autônoma, que exerce um controle
político. Ou seja, a verificação da constitucionalidade está inserida no contexto
da separação de poderes, inerente à soberania do Estado envolvido, o que
impediria a realização do controle por uma autoridade estrangeira judicial
bem como por um árbitro sediado no exterior ou até mesmo no próprio país.
Por essas razões, essa parece a solução mais adeq
pode-se extrair argumento adicional para a segunda
corrente, que entende que se trata de questão de mérito. Se no exterior,
questiona-se se o árbitro tem competência para suscitar a questão constitucional,
inclusive entendendo-se na França pela negativa, não faria sentido se admitir
que um tribunal arbitral no Brasil pudesse até mesmo adentrar o exame da
constitucionalidade da lei estrangeira.
os efeitos no Brasil de uma decisão posterior de Corte Constitucional estrangeira, declarando a inconstitucionalidade de lei estrangeira
aplicada em arbitragem com sede no Brasil. A decisão da Corte Constitucional
estrangeira pode levar à nulidade da sentença arbitral anteriormente proferida no Brasil? Acredita-se que no caso devem ser aplicadas as mesmas
regras utilizadas no Brasil para o processo judicial: as decisões posteriores
de inconstitucionalidade não afetam automaticamente as decisões anteriores
em sentido contrário que tenham transitado em julgado.27 Na hipótese, vale a
regra constitucional brasileira de respeito às decisões que tenham transitado
em julgado — a que se equiparam os laudos arbitrais que já possuam caráter
definitivo.
Note-se que ainda que a decisão estrangeira tenha transitado em julgado
no exterior, a decisão ainda não foi homologada pelo STJ e, portanto, acredita
se que esse exame deve ser feito quando da homologação.
1. No caso da arbitragem doméstica:
a) com aplicação da lei material brasileira — admite-se o controle pelo
árbitro. Como o árbitro é juiz de fato e de direito e como o juiz pode
exercer esse controle, então também o árbitro pode exercê-lo.
b) com aplicação de lei estrangeira — o árbitro pode verificar a
compatibilidade da lei estrangeira com a Constituição brasileira, por
determinação expressa do art. 2o da Lei de Arbitragem. A despeito
de o dispositivo mencionar somente a ordem pública brasileira e de
serem conceitos diferentes — ordem pública e norma constitucional
—, as normas constitucionais fundamentais estão inequivocamente
compreendidas nesse conceito.
Caso se trate de lei estrangeira declarada posteriormente inconstitucional pela Corte Constitucional estrangeira, recorre-se a uma
analogia com o que ocorre nos processos judiciais: as decisões posteriores de inconstitucionalidade não afetam as decisões anteriores em
sentido contrário que tenham transitado em julgado.
Ainda no que diz respeito à arbitragem doméstica, a questão do controle
da constitucionalidade da lei estrangeira à luz da Constituição estrangeira
exige que se proceda à qualificação desse controle: caso seja considerado
uma questão de direito material, o que parece mais indicado, há que se
observar o que determina a lei estrangeira; já na hipótese de se considerar
direito processual, pode-se admitir o controle ainda que a lei que está sendo
controlada não o admita
2. No caso da arbitragem estrangeira:
a) com aplicação do direito brasileiro — a questão também é de
qualificação. Caso se qualifique como questão de direito material, o
controle pelo árbitro é admitido nos mesmos termos que permitido
ao juiz. com aplicação de lei estrangeira — quando da homologação dessa
sentença arbitral pelo STJ, o Tribunal não procederá à verificação da
constitucionalidade da lei estrangeira pelo árbitro no exterior, pois não
se examina o mérito da decisão a ser homologada no país.
sso se observa a partir da criação de institutos processuais como o da
súmula vinculante, da repercussão geral e dos recursos repetitivos, que conferem maior força imperativa à jurisprudência dos tribunais superiores e
confere-lhe status de fonte normativa à partir do fenômeno da “verticalização
da jurisprudência dos tribunais superiores”, dando-se amplitude na utilização
dos precedentes
doctrine of
binding precedent (doutrina do precedente vinculante),
o efeito autovinculante do precedente, como também a sua eficácia vinculativa externa a todos os juízos de grau inferior, denominada de eficácia vertical do precedente.
a figura do writ of certiorari interposto perante a Suprema Corte americana. Este recurso expõe à Suprema Corte o caso já julgado perante outro
tribunal inferior, especialmente as razões de relevante repercussão pelas
quais o Tribunal deveria admitir o recurso e dar-lhe uma solução de mérito.
Ocorre que a Suprema Corte não está obrigada a admitir o recurso para discussão do mérito, o qual só será analisado se 4 dos 9 juízes votarem pela admissão do caso (a denominada Regra dos Quatro ou, no original, Rule of Four).
Nos EUA, a esmagadora maioria dos casos que chegam à Suprema Corte via
writ of certiorari nem mesmo é admitida, uma vez que a Corte não reputa que
tais casos possuam envergadura suficiente para merecerem uma decisão do
tribunal máximo da nação
ratio decidendi no direito inglês ou holding no direito norte-americano) a
outra similar. A decisão que serviu de base para a aplicação aos demais casos
pode ser chamada de analogada primeira ou principal20, enquanto as decisões
que se valem da solução jurídica dada em caso anterior podem ser ditas analogadas secundárias. Em terminologia jurídica, a decisão analogante principal é
chamada acórdão-paradigma, enquanto as decisões analogadas secundárias são
denominadas “casos repetidos ou repetitivos
A propósito, Mauro Cappelletti, em sua obra “Juízes Legisladores?”, já
identificava, por força das grandes transformações que a função judiciária
vem sofrendo, a tendência de aproximação ou convergência entre os sistemas do civil law e do common law.21 É o que tem sido ultimamente intitulado
por “commonlawlização”
b) incidência do FINSOCIAL sobre faturamento que
não é alcançada por imunidade tributária de livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão (RE 628122, Relator Min. Gilmar Mendes, 19/
06/2013);
somente após a entrada em vigor da Lei 9.779/99 é
possível realizar a compensação de créditos de IPI pagos na entrada de insumos, quando o produto final for isento do tributo ou sujeito à alíquota zero
município não pode cobrar taxa por ocupação do solo (onde são fixados os
postes) e do espaço aéreo público pelo sistema de transmissão (cabos) de
energia elétrica (RE 581947, Relator Min. Eros Grau, 27/05/2010);
k) é inconstitucional
a incidência da contribuição para PIS e Cofins não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros
de créditos de ICMS (RE 606107, Relatora Min. Rosa Weber, 22/05/2013)
inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins sobre a receita
decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação
(RE 627815, Relatora Min. Rosa Weber, 23/05/2013)
n) a contribuição ao PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação
poderão ter alíquotas ad valorem e como base de cálculo o valor aduaneiro,
excluindo-se o ICMS (RE 559937, Relator Min. Dias Toffoli, 20/03/2013);
é constitucional a vedação da dedução do
valor da CSLL para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ
(RE 582525, Relator Min. Joaquim Barbosa, 09/05/2013); q) a incidência do IR e
da CSLL sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — se aplica às controladas situadas em países considerados “paraísos fiscais”, mas não às coligadas
localizadas em países sem tributação favorecida (RE 611586, com mérito resolvido na ADI 2588, Relator Min. Joaquim Barbosa, 10/04/2013).
a simples declaração de compensação
relativa ao crédito-prêmio de IPI não suspende a exigibilidade do crédito
tributário, razão por que poderá a Fazenda Nacional recusar-se a emitir a
certidão de regularidade fiscal (REsp 1157847, Rel. Min. Castro Meira, 24/03/
2010);
a Fazenda Pública, quer em ação anulatória,
quer em execução embargada, faz jus à expedição da certidão positiva de
débito com efeitos negativos, independentemente de penhora, vez que inexpropriáveis os seus bens (REsp 1123306, Rel. Min. Luiz Fux, 09/12/2009
h) a recusa, pela Administra-
ção Fazendária Federal, do fornecimento de Certidão Positiva com efeitos de
Negativa (CPD-EN) revela-se ilegítima na hipótese em que configurada pendência superior a 30 (trinta) dias do pedido de revisão administrativa formulado pelo contribuinte, fundado na alegação de pagamento integral do débito fiscal antes de sua inscrição na dívida ativa (REsp 1122959, Rel. Min. Luiz
Fux, 09/08/2010);
em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação
que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001 (REsp 1164452, Rel.
Min. Teori Albino Zavaski, 25/08/2010)
s execuções fiscais relativas a dé-
bitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) devem ter seus autos
arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei 10.522/02,
com a redação conferida pelo artigo 21 da Lei 11.033/04 (REsp 1111982, Rel.
Min. Castro Meira, 13/05/2009);
a conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, sendo que tanto para os requerimentos efetuados
anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados
após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360
dias a partir do protocolo dos pedidos (REsp 1138206, Rel. Min. Luiz Fux, 09/
08/2010);
não cabe exceção de pré-
executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como
responsável na Certidão de Dívida Ativa — CDA, uma vez que a presunção
de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título
executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, e a exceção de pré-executividade só é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal,
ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (REsp 1110925, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, 22/04/2009);
súmula vinculante, da repercussão geral e dos recursos repetitivos, que conferem maior força imperativa à jurisprudência dos tribunais superiores e
confere-lhe status de fonte normativa à partir do fenômeno da “verticalização
da jurisprudência dos tribunais superiores”, dando-se amplitude na utilização
dos precedentes
doctrine of
binding precedent (doutrina do precedente vinculante),
o efeito autovinculante do precedente, como também a sua eficácia vinculativa externa a todos os juízos de grau inferior, denominada de eficácia vertical do precedente.
a figura do writ of certiorari interposto perante a Suprema Corte americana. Este recurso expõe à Suprema Corte o caso já julgado perante outro
tribunal inferior, especialmente as razões de relevante repercussão pelas
quais o Tribunal deveria admitir o recurso e dar-lhe uma solução de mérito.
Ocorre que a Suprema Corte não está obrigada a admitir o recurso para discussão do mérito, o qual só será analisado se 4 dos 9 juízes votarem pela admissão do caso (a denominada Regra dos Quatro ou, no original, Rule of Four).
Nos EUA, a esmagadora maioria dos casos que chegam à Suprema Corte via
writ of certiorari nem mesmo é admitida, uma vez que a Corte não reputa que
tais casos possuam envergadura suficiente para merecerem uma decisão do
tribunal máximo da nação
ratio decidendi no direito inglês ou holding no direito norte-americano) a
outra similar. A decisão que serviu de base para a aplicação aos demais casos
pode ser chamada de analogada primeira ou principal20, enquanto as decisões
que se valem da solução jurídica dada em caso anterior podem ser ditas analogadas secundárias. Em terminologia jurídica, a decisão analogante principal é
chamada acórdão-paradigma, enquanto as decisões analogadas secundárias são
denominadas “casos repetidos ou repetitivos
A propósito, Mauro Cappelletti, em sua obra “Juízes Legisladores?”, já
identificava, por força das grandes transformações que a função judiciária
vem sofrendo, a tendência de aproximação ou convergência entre os sistemas do civil law e do common law.21 É o que tem sido ultimamente intitulado
por “commonlawlização”
b) incidência do FINSOCIAL sobre faturamento que
não é alcançada por imunidade tributária de livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão (RE 628122, Relator Min. Gilmar Mendes, 19/
06/2013);
somente após a entrada em vigor da Lei 9.779/99 é
possível realizar a compensação de créditos de IPI pagos na entrada de insumos, quando o produto final for isento do tributo ou sujeito à alíquota zero
município não pode cobrar taxa por ocupação do solo (onde são fixados os
postes) e do espaço aéreo público pelo sistema de transmissão (cabos) de
energia elétrica (RE 581947, Relator Min. Eros Grau, 27/05/2010);
k) é inconstitucional
a incidência da contribuição para PIS e Cofins não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros
de créditos de ICMS (RE 606107, Relatora Min. Rosa Weber, 22/05/2013)
inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins sobre a receita
decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação
(RE 627815, Relatora Min. Rosa Weber, 23/05/2013)
n) a contribuição ao PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação
poderão ter alíquotas ad valorem e como base de cálculo o valor aduaneiro,
excluindo-se o ICMS (RE 559937, Relator Min. Dias Toffoli, 20/03/2013);
é constitucional a vedação da dedução do
valor da CSLL para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ
(RE 582525, Relator Min. Joaquim Barbosa, 09/05/2013); q) a incidência do IR e
da CSLL sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — se aplica às controladas situadas em países considerados “paraísos fiscais”, mas não às coligadas
localizadas em países sem tributação favorecida (RE 611586, com mérito resolvido na ADI 2588, Relator Min. Joaquim Barbosa, 10/04/2013).
a simples declaração de compensação
relativa ao crédito-prêmio de IPI não suspende a exigibilidade do crédito
tributário, razão por que poderá a Fazenda Nacional recusar-se a emitir a
certidão de regularidade fiscal (REsp 1157847, Rel. Min. Castro Meira, 24/03/
2010);
a Fazenda Pública, quer em ação anulatória,
quer em execução embargada, faz jus à expedição da certidão positiva de
débito com efeitos negativos, independentemente de penhora, vez que inexpropriáveis os seus bens (REsp 1123306, Rel. Min. Luiz Fux, 09/12/2009
h) a recusa, pela Administra-
ção Fazendária Federal, do fornecimento de Certidão Positiva com efeitos de
Negativa (CPD-EN) revela-se ilegítima na hipótese em que configurada pendência superior a 30 (trinta) dias do pedido de revisão administrativa formulado pelo contribuinte, fundado na alegação de pagamento integral do débito fiscal antes de sua inscrição na dívida ativa (REsp 1122959, Rel. Min. Luiz
Fux, 09/08/2010);
em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação
que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001 (REsp 1164452, Rel.
Min. Teori Albino Zavaski, 25/08/2010)
s execuções fiscais relativas a dé-
bitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) devem ter seus autos
arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei 10.522/02,
com a redação conferida pelo artigo 21 da Lei 11.033/04 (REsp 1111982, Rel.
Min. Castro Meira, 13/05/2009);
a conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, sendo que tanto para os requerimentos efetuados
anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados
após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360
dias a partir do protocolo dos pedidos (REsp 1138206, Rel. Min. Luiz Fux, 09/
08/2010);
não cabe exceção de pré-
executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como
responsável na Certidão de Dívida Ativa — CDA, uma vez que a presunção
de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título
executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, e a exceção de pré-executividade só é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal,
ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (REsp 1110925, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, 22/04/2009);
A norma reguladora, na realidade
ou tecnicamente, não cria uma obrigação nova. Mas sim, ela
se justifica em razão da tecnicidade, da própria especialidade
dos temas e assuntos objetos da regulação.
foi uma resolução baixada a
partir de todo um debate e uma legitimidade democrática ainda
que no âmbito do setor específico da medicina para se chegar
à conclusão sobre a viabilidade ou não de se admitir aquela
prática, como exemplo da técnica da reprodução post-mortem
da transmissão democrática, que não se confunde com uma
mera delegação de poderes do legislador à agência reguladora,
a teoria da especialização,já que o legislador é necessariamente
um generalista, e a teoria da legitimação pela participação,
exatamente aquela que cada vez mais tem sido desenvolvida no
campo das agências reguladoras.
fontes contida ali no Artigo 4° da Lei de introdução às normas
do Direito Brasileiro, para reconhecer que há determinadas
especificidades e tecnicidades nesse setor que acabam por gerar
o reconhecimento de normas costumeiras, a ponto de essas
normas costumeiras poderem ser positivadas através das nossas
agências reguladoras
As resoluções
como instrumentos que as agências utilizam para expedição
das suas normas não podem obviamente impor uma obrigação
diversa daquela que foi também pactuada num contrato de
concessão
Um fundamento que teria sido utilizado pelo Juiz seria
a inviabilidade de se cobrar pedágio dentro do próprio limite
municipal. Só poderia haver cobrança de pedágio se envolvesse
dois ou mais municípios. Esse fundamento é totalmente
equivocado
o julgado do Recurso Especial 417.804 do Paraná,
em que foi relator o Ministro Teori Zavascki acerca da questão
da via alternativa gratuita como não sendo uma contrapartida
exigida condicionalmente ou mesmo infracondicionalmente
modificar o local onde está localizada a praça de
pedágio, como aumentar a tarifa em relação aos outros usuários
que não têm direito à isenção tarifária, enfim, ele próprio
apresenta algumas alternativas que poderiam ser adotadas em
relação a isso. E no voto eu também acabo por derrubar esse
último fundamento da sentença dizendo que na realidade isso
geraria um ativismo judicial indevido. Na realidade seriam
escolhas feitas pelo próprio Juiz na condição de substituto do
administrador público
do aumento da tarifa para os
demais usuários, isso geraria um forte impacto na manutenção
dessa concessão e acabaria por comprometer o princípio da
modicidade tarifária em relação aos demais, gerando, inclusive
uma mudança completamente indevida relativamente a isso
ou tecnicamente, não cria uma obrigação nova. Mas sim, ela
se justifica em razão da tecnicidade, da própria especialidade
dos temas e assuntos objetos da regulação.
foi uma resolução baixada a
partir de todo um debate e uma legitimidade democrática ainda
que no âmbito do setor específico da medicina para se chegar
à conclusão sobre a viabilidade ou não de se admitir aquela
prática, como exemplo da técnica da reprodução post-mortem
da transmissão democrática, que não se confunde com uma
mera delegação de poderes do legislador à agência reguladora,
a teoria da especialização,já que o legislador é necessariamente
um generalista, e a teoria da legitimação pela participação,
exatamente aquela que cada vez mais tem sido desenvolvida no
campo das agências reguladoras.
fontes contida ali no Artigo 4° da Lei de introdução às normas
do Direito Brasileiro, para reconhecer que há determinadas
especificidades e tecnicidades nesse setor que acabam por gerar
o reconhecimento de normas costumeiras, a ponto de essas
normas costumeiras poderem ser positivadas através das nossas
agências reguladoras
As resoluções
como instrumentos que as agências utilizam para expedição
das suas normas não podem obviamente impor uma obrigação
diversa daquela que foi também pactuada num contrato de
concessão
Um fundamento que teria sido utilizado pelo Juiz seria
a inviabilidade de se cobrar pedágio dentro do próprio limite
municipal. Só poderia haver cobrança de pedágio se envolvesse
dois ou mais municípios. Esse fundamento é totalmente
equivocado
o julgado do Recurso Especial 417.804 do Paraná,
em que foi relator o Ministro Teori Zavascki acerca da questão
da via alternativa gratuita como não sendo uma contrapartida
exigida condicionalmente ou mesmo infracondicionalmente
modificar o local onde está localizada a praça de
pedágio, como aumentar a tarifa em relação aos outros usuários
que não têm direito à isenção tarifária, enfim, ele próprio
apresenta algumas alternativas que poderiam ser adotadas em
relação a isso. E no voto eu também acabo por derrubar esse
último fundamento da sentença dizendo que na realidade isso
geraria um ativismo judicial indevido. Na realidade seriam
escolhas feitas pelo próprio Juiz na condição de substituto do
administrador público
do aumento da tarifa para os
demais usuários, isso geraria um forte impacto na manutenção
dessa concessão e acabaria por comprometer o princípio da
modicidade tarifária em relação aos demais, gerando, inclusive
uma mudança completamente indevida relativamente a isso
o Estatuto do Idoso optou pelo
critério etário (ou cronológico) -- ou seja,a idade de 60 (sessenta)anos (art. I').
A esserespeito, são apontados, doutrinariamente, os critérios cronológico, psicobiológico e económico-social.O cronológico é aqueleque sevincula à idade
- critério etário paradefinição acercade quando a pessoaatingea caixaidosa:'
O critério psicobiológicosevincula à condição psicológicae fisiológicade cada
pessoa,considerada na sua individualidade, atrelando-se a exameclínico-psico-
-psiquiátrico individualizado. Finalmente, o critério económico-socialleva em
consideração aspectosrelacionados ao patamar social da pessoa,com base na no-
çãode que o hipossuficienteprecisade maior proteçãoquandocomparadoao
auto-suficiente.
o art. 8-, do Estatutodo Idoso,é assegurado envelhecimentocomo direito personalíssimo, sendo sua proteçáo considerada um direito social.
revela-sede patente inconstitucionalidade, além de ser clara regra que estabeleceodiosa e inconstitucional
discriminaçãoem razãoda idade(art. 3', inciso IV; da Constituição Federal).
Assim, como vem sendo declarado doutrinariamente, a regra do inciso 11,do
parágrafoúnico, do art. 1.641,do Código Civil, é inconstitucional:' e, como
tal, não produz qualquer efeito normativo no ordenamentojurídico brasileiro,
podendo serassimdeclaradanos controles concentrado e difuso da constitucionalidade dasleis pelos órgãosdo PoderJudiciário.
Berenice Dias observa que, devido à regra da solidariedade estabelecida no Estatuto do Idoso, o idoso pode acionar qualquer um dos obrigados ou vários deles,
exemplificandocom a possibilidadedepropositura da açãoem facedo cônjuge,
pai ou filho, e também em facedos irmãos, admitindo, ainda, que o Estadopos.
sa figurar na ação em caráter subsidiário
tal orientaçãojurisprudencial foi reconhecidacomo digna de aplausos,a ponto
de sesustentar a inconstitucionalidade do art. 12, da Lei n' l0.741/2003, no
casoconcreto, devido à possibilidadede ferir a prioridade absolutae proteçáo
integralem favor dacriançae do adolescent
çãoe exercíciodos encargosda tutela eda curatela(art. 1.736, inciso ll).
Assim, a despeito de poderem ser indicados para o múnus da representaçãoou
assistência de menores ou maiores incapazes, a pessoa maior de 60 (sessenta)
anosde idade,tem possibilidadede seescusarda indicação/nomeaçãono prazo
de lO(dez) dias a contar da intimação para a assunção do compromisso. E, eventualmente se no período anterior a ter completado a idade de 60 (sessenta)anos,
houver assumidoo encargo da tutela ou da curatela, poderá pedir a dispensade
tais atividadesno prazo de lO(dez) dias a partir da data em que completou a
idade prevista no Código.
critério etário (ou cronológico) -- ou seja,a idade de 60 (sessenta)anos (art. I').
A esserespeito, são apontados, doutrinariamente, os critérios cronológico, psicobiológico e económico-social.O cronológico é aqueleque sevincula à idade
- critério etário paradefinição acercade quando a pessoaatingea caixaidosa:'
O critério psicobiológicosevincula à condição psicológicae fisiológicade cada
pessoa,considerada na sua individualidade, atrelando-se a exameclínico-psico-
-psiquiátrico individualizado. Finalmente, o critério económico-socialleva em
consideração aspectosrelacionados ao patamar social da pessoa,com base na no-
çãode que o hipossuficienteprecisade maior proteçãoquandocomparadoao
auto-suficiente.
o art. 8-, do Estatutodo Idoso,é assegurado envelhecimentocomo direito personalíssimo, sendo sua proteçáo considerada um direito social.
revela-sede patente inconstitucionalidade, além de ser clara regra que estabeleceodiosa e inconstitucional
discriminaçãoem razãoda idade(art. 3', inciso IV; da Constituição Federal).
Assim, como vem sendo declarado doutrinariamente, a regra do inciso 11,do
parágrafoúnico, do art. 1.641,do Código Civil, é inconstitucional:' e, como
tal, não produz qualquer efeito normativo no ordenamentojurídico brasileiro,
podendo serassimdeclaradanos controles concentrado e difuso da constitucionalidade dasleis pelos órgãosdo PoderJudiciário.
Berenice Dias observa que, devido à regra da solidariedade estabelecida no Estatuto do Idoso, o idoso pode acionar qualquer um dos obrigados ou vários deles,
exemplificandocom a possibilidadedepropositura da açãoem facedo cônjuge,
pai ou filho, e também em facedos irmãos, admitindo, ainda, que o Estadopos.
sa figurar na ação em caráter subsidiário
tal orientaçãojurisprudencial foi reconhecidacomo digna de aplausos,a ponto
de sesustentar a inconstitucionalidade do art. 12, da Lei n' l0.741/2003, no
casoconcreto, devido à possibilidadede ferir a prioridade absolutae proteçáo
integralem favor dacriançae do adolescent
çãoe exercíciodos encargosda tutela eda curatela(art. 1.736, inciso ll).
Assim, a despeito de poderem ser indicados para o múnus da representaçãoou
assistência de menores ou maiores incapazes, a pessoa maior de 60 (sessenta)
anosde idade,tem possibilidadede seescusarda indicação/nomeaçãono prazo
de lO(dez) dias a contar da intimação para a assunção do compromisso. E, eventualmente se no período anterior a ter completado a idade de 60 (sessenta)anos,
houver assumidoo encargo da tutela ou da curatela, poderá pedir a dispensade
tais atividadesno prazo de lO(dez) dias a partir da data em que completou a
idade prevista no Código.
respeito à previsão contida no are 1.642, inciso V; ao tratar da
possibilidade de o cônjuge reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo
outro ao concubino, desde que haja demonstração de que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum do doador e do donatário, e o casal esteja separado de fato
há mais de cinco anos" Ora, em havendo a constatação da separação de fato do casal
há, pelo menos, cinco anos, não há mais sentido em se cogitar da existência de bem
comum adquirido neste período, A referência ao termo "concubino" não pode ser
interpretado no sentido de abranger o companheiro (are 1.723, do Código Civil),
havendo evidente equívoco redacional no dispositivo legaL
a) o princípio da variedade dos regimes; b) o princípio
da liberdade dos pactos antenupciais; 12 c) o princípio da mutabilidade relativa dos
regimes.
Não se admite que a iniciativa exclusiva de um dos cônjuges seja hábil a permitir a
mudança do regime, sendo inviável o suprimento judicial de vontade para este caso.
O requerimento formal de ambos os cônjuges constitui, portanto, pressuposto para
a mudança do regime de bens.
este bem fosse exclusivamente seu, e o consorte estivesse de acordo, poderia haver
requerimento ao juiz para que possa haver tal pequena alteração? No Código Civil
francês, nos termos do art.. 1397, não há qualquer impedimento a que os cônjuges
promovam a alteração do regime de bens como um todo, ou tão somente a um determinado bem. O Código Civil brasileiro de 2002 é omisso a respeito, mas se deveconsiderar inexistir qualquer proibição ou restrição a esse respeito, desde que haja
atendimento aos requisitos legais
juiz deverá considerar, entre outros
aspectos concretos, as idades e a possível imaturidade dos cônjuges no momento em
que se casaram, bem como o fato de haver significativa desproporção entre os níveis
de renda ou, mesmo, a circunstância de apenas um dos cônjuges exercer alguma
atividade laboral.
A respeito da motivação do requerimento de alteração do regime de bens, parcela
da doutrina tem defendido a inconstitucionalidade parcial do § 22, do are 1. 639, do
Código Civil, sob o fundamento de violação à dignidade da pessoa humana, à inti·
midade do casal,2' e malferimento do disposto no art. 1513, do Código CiviL Data
vênia da posição em sentido contrário, deve-se considerar não haver qualquer vício
de inconstitucionalidade na exigência da motivação do requerimento de alteração
do regime, sendo certo que o princípio da autonomia privada não tem a mesma
amplitude da noção de autonomia da vontade do período oitocentista, devendo o
negócio jurídico ser funcionalizado ao atendimento de outros interesses além da·
queles individuais dos negociantes, mormente em se tratando de assunto de Direito
de Família.. A circunstância de haver motivação se justifica na regra do § 22, do art.
L639, do Código, em razão de possíveis prejuízos que a mudança do regime pode
causar não apenas a terceiros, mas também aos filhos comuns, exclusivos, bem como
a um dos cônjuges..
A mudança de regime de bens apenas produzirá efeitos para o futuro e, por isso,
ela tem natureza constitutiva.3l não atingindo, portanto, os atos jurídicos perfeitos,
ressalvada a possibilidade de se alcançarem os atos passados se o novo regime beneficiar os terceiros - em regra, os credores -, como no caso de ampliação das garantias
patrimoniais
A sentença, nesta hipótese, somente fará
coisa julgada formal, e não material, o que permite sua revisão a qualquer tempo,
sem prejuízo dos efeitos já produzidos. Na eventualidade de um dos cônjuges falecer durante o procedimento, devido à natureza personalíssima do requerimento de alteração, deve ser extinto o procedimento sem qualquer deferimento (sem análise
do mérito)
a alteração do regime de bens somente poderá ocorrer nos casos em
que o regime matrimonial foi escolhido pelos nubentes e, por isso, não será viável a
alteração do regime nos casos em que a lei impuser o regime de bens (no caso brasileiro, o regime obrigatório de separação de bens, do art. 1.641). José Carlos Zebulum
apresenta, no entanto, julgamento do Superior Tribunal de Justiça que acolheu o
pedido de alteração de regime de bens, mesmo em se tratando de regime obrigatório
de separação de bens.'s Há orientação doutrinária no sentido da possibilidade de
alteração, desde que a causa que determinara a imposição do regime obrigatório de
separação tenha cessado," o que foi acolhido no Enunciado nº 262, da III Jornada de
Direito Civil: "A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas nos
incisos I e III do art. 1.641 do Código Civil não impede a alteração do regime, desde
que superada a causa que o impôs
Há, assim, aqueles
que consideram que os casamentos celebrados antes do início de vigência do Código de 2002 não podem ter o regime de bens alterado e, assim, negam aplicação do
disposto no are L639, § 2', do Código Civil, aos antigos casamentos, O fundamento
central consiste na consideração de que todo o ordenamento jurídico referente ao
regime de bens do Código Civil de 1916 é atingido pelo are 2,039, do Código Civil
de 2002 e, por isso, reconhece-se a manutenção do princípio da irrevogabilidade
do regime de bens no que tange aos casamentos anteriores a 2003, mesmo com a
vigência do texto de 2002.1
há aqueles que defendem a corrente segundo a qual o are 2,039, do
Código, determina a manutenção da lei anterior apenas no que tange à disciplina
específica de cada regime de bens, não se incluindo, pois, o disposto no are L639, §2', que é norma de caráter gera
no que tange ao regime de comunhão parcial, se antes da vigência
do Código Civil de 2002 incluíam-se no patrimônio comum os bens de uso pessoal,
os instrumentos de profissão, os salários, os vencimentos, os proventos de aposentadoria e as pensões, com o novo sistema jurídico, tais bens não mais se comunicam
ao outro. Assim, para os casamentos celebrados no período entre 27 de dezembro
de 1977 (início de vigência da Lei n' 6,515/Tl) e 10 de janeiro de 2003 (início de
vigência do Código Civil de 2002), as regras aplicáveis ainda são aquelas no sentido
da comunicabilidade dos bens acima referidos,
a) os regimes comunitários, que ensejam
a formação de uma massa comum de bens entre os cônjuges, ou seja, o patrimônio
comum, embora não haja impedimento à existência de bens particulares; b) os regimes não comunitários, que não ensejam, ao revés, a constituição de um patrimônio
comum do casal, caracterizando-se pela autonomia e independência dos patrimônios
dos cônjuges.
(a) a união de bens; (b) a administração e o usufruto dos bens pelo marido; (c) a sociedade conjugal; (d) a participação; (e) regime
singular de separação dos países escandinavos,48 O regime da união de bens consiste
naquele em que há submissão de todos os bens dos cônjuges à administração e à
fruição do marido para que possam ser empregados os frutos no sustento da família,
sendo certo que cada cônjuge conserva a propriedade dos bens que lhe pertencem, O
regime de administração e usufruto dos bens pelo ma/ido (ou comunhão de administração)se assemelha bastante ao regime da união de bens, distinguindo-se quanto aos bens
reservados da esposa que, devido ao caráter especial, ficam sob a administração e a
fruição da proprietária; os demais bens particulares, inclusive os da esposa, ficam
sob a administração e a fruição do marido, O regime de sociedade conjugal é aquele em
que os bens tornam-se comuns e, por isso, pertencem a ambos os cônjuges, sendo
que, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, devolve-se a cada um o que ele levou
para a sociedade, depois de pagos os créditos existentes contra o fundo social, sendo
que a diferença deverá ser dividida entre os cônjuges, O regime de participação, nas
palavras de Orlando Gomes, era aquele em que "as relações patrimoniais entre os
consortes se assemelham às do regime de separação, mas quando se dissolve o vínculo matrimonial liquida-se, como se fora comunhão":" E, finalmente, o regime deseparação do direito escandinavo representa caso de separação absoluta, em que cada
cônjuge conserva a propriedade e os frutos dos bens próprios, mas nenhum deles
pode praticar ato que importe sua dissipação ou prejuízo à família
na doutrina, quatro modalidades de sistemas de gestão patrimonial na família
matrimonial: a) sistema de gestão conjunta; b) sistema da gestão concorrente; c) sistema da gestão individual; d) sistema de gestão dos bens reservados, De acordo com
o sistema de gestão conjunta, há a distribuição dos poderes de gestão sobre os bens
comuns entre os cônjuges, pressupondo a efetiva atuação administrativa de ambos
os cônjuges de modo que a realização de determinado ato depende do consentimento
de ambos (cogestão ou gestão de "mão comum") 53 O sistema de gestão concorrente
atribui a qualquer dos cônjuges, indistintamente, o poder de realizar atos de administração sobre todo e qualquer bem comum, sem necessidade do consentimento do
outro; os cônjuges têm poderes iguais e concorrentes, daí a expressão administração
disjuntiva dos cônjuges .
tão individual centralizada e a gestão individual descentralizada: a primeira é a que
atribui ao marido a administração exclusiva dos bens comuns," enquanto na segunda
cada cônjuge conserva o poder de gerir determinadas categorias de bens comuns. O
sistema de gestão de bens reservados atribuída à mulher casada que exerce profissão
lucrativa lhe confere a administração exclusiva daqueles bens, excepcionando a regra
da administração do marido sobre todos os bens de sua esposa.
A respeito do art. 3°, da Lei na 4,121/62, três teses se apresentaram: (a) somente
após a dissolução da sociedade conjugal, poderia ser exigido o pagamento da dívida
pelo credor; (b) admitiu a execução sobre a metade dos bens comuns, mas não se
definiu com clareza como ficaria a situação do cônjuge não devedor acerca dos bens
remanescentes; (c) defendeu a comunicabilidade externa e a incomunicabilidade
interna das dívidas
nos regimes da comunhão parcial e universal de bens,
havendo sido contraída dívida de qualquer natureza por um dos cônjuges, há a presunção de que ela reverteu em benefício da família, que pode ser afastada pelo cônjuge
não devedor em ação própria,
No que tange ao ônus da prova relativamente ao proveito (ou não) à família,
nas dívidas contraídas por apenas um dos cônjuges no regime de participação final
nos aquestos, passa-se a cogitar da presunção legal de que a dívida obriga apenas
o patrimônio do cônjuge que a assumiu, podendo o credor afastar tal presunção ao
demonstrar que a dívida reverteu em prol da família e permitir; assim, o atingimento
dos bens do outro cônjuge na possível exigência de pagamento da dívida.
no regime de participação final nos aquestos, o art. 1656 ressalva
a possibilidade de, no âmbito do pacto antenupcial, os nubentes poderem pactuar, em
cláusula especial, a livre disposição dos bens imóveis, excetuando, assim, a regra do
inciso I, do art. 1647, referido.
Enunciado nO 114, da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da]ustiça
Federal, no sentido de considerar que a não obtenção da outorga na concessão do
aval não gera a invalidade da obrigação daí decorrente, mas tão somente a ineficácia
relativa (ou inoponibilidade) do aval em relação ao cônjuge que não autorizou.72
Devido ao disposto no art 2.039, do Código Civil, tem-se defendido a orientação
segundo a qual a proibição do aval sem autorização do cônjuge somente se aplica aos
casamentos celebrados após a entrada em vigor do Código de 2002, não incidindo
sobre os casamentos anteriores,
que necessariamente deve seguir a forma pública, sob pena de nulidade (are L653 do Código).
O pacto antenupcial consiste na convenção solene, celebrada entre os nubentes,
perante o Tabelião (ou o Oficial de Notas), na qual há a declaração de que eles adotam
um dos regimes tipificados na lei ou estipulam regime misto com regras aplicáveis
de vários regimes, desde que compatíveis.. O pacto antenupcial é espécie de negócio
jurídico, aproximando-se bastante de feição contratual. Trata-se de negócio jurídico
ligado ao casamento. A doutrina ressalva sua natureza não contratual, ao mencionar
que ele tem natureza institucional," já que suas cláusulas são intangíveis," somente podendo ser alteradas desde que haja atendimento aos requisitos do § 22 do arL
L639, do Código CiviL
Cuida-se de hipótese
de ineficácia do negócio representado pelo pacto antenupcial, e não de nulidade. Épossivel a revogação do pacto antenupcial antes do casamento, admitindo-se, inclusive,
a manifestação tácita de vontade para fins de revogação, como na hipótese em que o
pacto não é levado ao processo de habilitação e, consequentemente, a celebração do
casamento ocorre sem qualquer referência ao pact
Em se tratando
de doações estipuladas no pacto antenupcial, elas somente serão eficazes se houver
a celebração do casamento. É admissível que sejam estipuladas doações no pacto
antenupcial para somente terem eficácia depois da morte do doador, desde que não
excedam a metade de seus bens que o regime não seja o da separação obrigatória,
possibilidade de o cônjuge reivindicar os bens comuns, doados ou transferidos pelo
outro ao concubino, desde que haja demonstração de que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum do doador e do donatário, e o casal esteja separado de fato
há mais de cinco anos" Ora, em havendo a constatação da separação de fato do casal
há, pelo menos, cinco anos, não há mais sentido em se cogitar da existência de bem
comum adquirido neste período, A referência ao termo "concubino" não pode ser
interpretado no sentido de abranger o companheiro (are 1.723, do Código Civil),
havendo evidente equívoco redacional no dispositivo legaL
a) o princípio da variedade dos regimes; b) o princípio
da liberdade dos pactos antenupciais; 12 c) o princípio da mutabilidade relativa dos
regimes.
Não se admite que a iniciativa exclusiva de um dos cônjuges seja hábil a permitir a
mudança do regime, sendo inviável o suprimento judicial de vontade para este caso.
O requerimento formal de ambos os cônjuges constitui, portanto, pressuposto para
a mudança do regime de bens.
este bem fosse exclusivamente seu, e o consorte estivesse de acordo, poderia haver
requerimento ao juiz para que possa haver tal pequena alteração? No Código Civil
francês, nos termos do art.. 1397, não há qualquer impedimento a que os cônjuges
promovam a alteração do regime de bens como um todo, ou tão somente a um determinado bem. O Código Civil brasileiro de 2002 é omisso a respeito, mas se deveconsiderar inexistir qualquer proibição ou restrição a esse respeito, desde que haja
atendimento aos requisitos legais
juiz deverá considerar, entre outros
aspectos concretos, as idades e a possível imaturidade dos cônjuges no momento em
que se casaram, bem como o fato de haver significativa desproporção entre os níveis
de renda ou, mesmo, a circunstância de apenas um dos cônjuges exercer alguma
atividade laboral.
A respeito da motivação do requerimento de alteração do regime de bens, parcela
da doutrina tem defendido a inconstitucionalidade parcial do § 22, do are 1. 639, do
Código Civil, sob o fundamento de violação à dignidade da pessoa humana, à inti·
midade do casal,2' e malferimento do disposto no art. 1513, do Código CiviL Data
vênia da posição em sentido contrário, deve-se considerar não haver qualquer vício
de inconstitucionalidade na exigência da motivação do requerimento de alteração
do regime, sendo certo que o princípio da autonomia privada não tem a mesma
amplitude da noção de autonomia da vontade do período oitocentista, devendo o
negócio jurídico ser funcionalizado ao atendimento de outros interesses além da·
queles individuais dos negociantes, mormente em se tratando de assunto de Direito
de Família.. A circunstância de haver motivação se justifica na regra do § 22, do art.
L639, do Código, em razão de possíveis prejuízos que a mudança do regime pode
causar não apenas a terceiros, mas também aos filhos comuns, exclusivos, bem como
a um dos cônjuges..
A mudança de regime de bens apenas produzirá efeitos para o futuro e, por isso,
ela tem natureza constitutiva.3l não atingindo, portanto, os atos jurídicos perfeitos,
ressalvada a possibilidade de se alcançarem os atos passados se o novo regime beneficiar os terceiros - em regra, os credores -, como no caso de ampliação das garantias
patrimoniais
A sentença, nesta hipótese, somente fará
coisa julgada formal, e não material, o que permite sua revisão a qualquer tempo,
sem prejuízo dos efeitos já produzidos. Na eventualidade de um dos cônjuges falecer durante o procedimento, devido à natureza personalíssima do requerimento de alteração, deve ser extinto o procedimento sem qualquer deferimento (sem análise
do mérito)
a alteração do regime de bens somente poderá ocorrer nos casos em
que o regime matrimonial foi escolhido pelos nubentes e, por isso, não será viável a
alteração do regime nos casos em que a lei impuser o regime de bens (no caso brasileiro, o regime obrigatório de separação de bens, do art. 1.641). José Carlos Zebulum
apresenta, no entanto, julgamento do Superior Tribunal de Justiça que acolheu o
pedido de alteração de regime de bens, mesmo em se tratando de regime obrigatório
de separação de bens.'s Há orientação doutrinária no sentido da possibilidade de
alteração, desde que a causa que determinara a imposição do regime obrigatório de
separação tenha cessado," o que foi acolhido no Enunciado nº 262, da III Jornada de
Direito Civil: "A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas nos
incisos I e III do art. 1.641 do Código Civil não impede a alteração do regime, desde
que superada a causa que o impôs
Há, assim, aqueles
que consideram que os casamentos celebrados antes do início de vigência do Código de 2002 não podem ter o regime de bens alterado e, assim, negam aplicação do
disposto no are L639, § 2', do Código Civil, aos antigos casamentos, O fundamento
central consiste na consideração de que todo o ordenamento jurídico referente ao
regime de bens do Código Civil de 1916 é atingido pelo are 2,039, do Código Civil
de 2002 e, por isso, reconhece-se a manutenção do princípio da irrevogabilidade
do regime de bens no que tange aos casamentos anteriores a 2003, mesmo com a
vigência do texto de 2002.1
há aqueles que defendem a corrente segundo a qual o are 2,039, do
Código, determina a manutenção da lei anterior apenas no que tange à disciplina
específica de cada regime de bens, não se incluindo, pois, o disposto no are L639, §2', que é norma de caráter gera
no que tange ao regime de comunhão parcial, se antes da vigência
do Código Civil de 2002 incluíam-se no patrimônio comum os bens de uso pessoal,
os instrumentos de profissão, os salários, os vencimentos, os proventos de aposentadoria e as pensões, com o novo sistema jurídico, tais bens não mais se comunicam
ao outro. Assim, para os casamentos celebrados no período entre 27 de dezembro
de 1977 (início de vigência da Lei n' 6,515/Tl) e 10 de janeiro de 2003 (início de
vigência do Código Civil de 2002), as regras aplicáveis ainda são aquelas no sentido
da comunicabilidade dos bens acima referidos,
a) os regimes comunitários, que ensejam
a formação de uma massa comum de bens entre os cônjuges, ou seja, o patrimônio
comum, embora não haja impedimento à existência de bens particulares; b) os regimes não comunitários, que não ensejam, ao revés, a constituição de um patrimônio
comum do casal, caracterizando-se pela autonomia e independência dos patrimônios
dos cônjuges.
(a) a união de bens; (b) a administração e o usufruto dos bens pelo marido; (c) a sociedade conjugal; (d) a participação; (e) regime
singular de separação dos países escandinavos,48 O regime da união de bens consiste
naquele em que há submissão de todos os bens dos cônjuges à administração e à
fruição do marido para que possam ser empregados os frutos no sustento da família,
sendo certo que cada cônjuge conserva a propriedade dos bens que lhe pertencem, O
regime de administração e usufruto dos bens pelo ma/ido (ou comunhão de administração)se assemelha bastante ao regime da união de bens, distinguindo-se quanto aos bens
reservados da esposa que, devido ao caráter especial, ficam sob a administração e a
fruição da proprietária; os demais bens particulares, inclusive os da esposa, ficam
sob a administração e a fruição do marido, O regime de sociedade conjugal é aquele em
que os bens tornam-se comuns e, por isso, pertencem a ambos os cônjuges, sendo
que, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, devolve-se a cada um o que ele levou
para a sociedade, depois de pagos os créditos existentes contra o fundo social, sendo
que a diferença deverá ser dividida entre os cônjuges, O regime de participação, nas
palavras de Orlando Gomes, era aquele em que "as relações patrimoniais entre os
consortes se assemelham às do regime de separação, mas quando se dissolve o vínculo matrimonial liquida-se, como se fora comunhão":" E, finalmente, o regime deseparação do direito escandinavo representa caso de separação absoluta, em que cada
cônjuge conserva a propriedade e os frutos dos bens próprios, mas nenhum deles
pode praticar ato que importe sua dissipação ou prejuízo à família
na doutrina, quatro modalidades de sistemas de gestão patrimonial na família
matrimonial: a) sistema de gestão conjunta; b) sistema da gestão concorrente; c) sistema da gestão individual; d) sistema de gestão dos bens reservados, De acordo com
o sistema de gestão conjunta, há a distribuição dos poderes de gestão sobre os bens
comuns entre os cônjuges, pressupondo a efetiva atuação administrativa de ambos
os cônjuges de modo que a realização de determinado ato depende do consentimento
de ambos (cogestão ou gestão de "mão comum") 53 O sistema de gestão concorrente
atribui a qualquer dos cônjuges, indistintamente, o poder de realizar atos de administração sobre todo e qualquer bem comum, sem necessidade do consentimento do
outro; os cônjuges têm poderes iguais e concorrentes, daí a expressão administração
disjuntiva dos cônjuges .
tão individual centralizada e a gestão individual descentralizada: a primeira é a que
atribui ao marido a administração exclusiva dos bens comuns," enquanto na segunda
cada cônjuge conserva o poder de gerir determinadas categorias de bens comuns. O
sistema de gestão de bens reservados atribuída à mulher casada que exerce profissão
lucrativa lhe confere a administração exclusiva daqueles bens, excepcionando a regra
da administração do marido sobre todos os bens de sua esposa.
A respeito do art. 3°, da Lei na 4,121/62, três teses se apresentaram: (a) somente
após a dissolução da sociedade conjugal, poderia ser exigido o pagamento da dívida
pelo credor; (b) admitiu a execução sobre a metade dos bens comuns, mas não se
definiu com clareza como ficaria a situação do cônjuge não devedor acerca dos bens
remanescentes; (c) defendeu a comunicabilidade externa e a incomunicabilidade
interna das dívidas
nos regimes da comunhão parcial e universal de bens,
havendo sido contraída dívida de qualquer natureza por um dos cônjuges, há a presunção de que ela reverteu em benefício da família, que pode ser afastada pelo cônjuge
não devedor em ação própria,
No que tange ao ônus da prova relativamente ao proveito (ou não) à família,
nas dívidas contraídas por apenas um dos cônjuges no regime de participação final
nos aquestos, passa-se a cogitar da presunção legal de que a dívida obriga apenas
o patrimônio do cônjuge que a assumiu, podendo o credor afastar tal presunção ao
demonstrar que a dívida reverteu em prol da família e permitir; assim, o atingimento
dos bens do outro cônjuge na possível exigência de pagamento da dívida.
no regime de participação final nos aquestos, o art. 1656 ressalva
a possibilidade de, no âmbito do pacto antenupcial, os nubentes poderem pactuar, em
cláusula especial, a livre disposição dos bens imóveis, excetuando, assim, a regra do
inciso I, do art. 1647, referido.
Enunciado nO 114, da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da]ustiça
Federal, no sentido de considerar que a não obtenção da outorga na concessão do
aval não gera a invalidade da obrigação daí decorrente, mas tão somente a ineficácia
relativa (ou inoponibilidade) do aval em relação ao cônjuge que não autorizou.72
Devido ao disposto no art 2.039, do Código Civil, tem-se defendido a orientação
segundo a qual a proibição do aval sem autorização do cônjuge somente se aplica aos
casamentos celebrados após a entrada em vigor do Código de 2002, não incidindo
sobre os casamentos anteriores,
que necessariamente deve seguir a forma pública, sob pena de nulidade (are L653 do Código).
O pacto antenupcial consiste na convenção solene, celebrada entre os nubentes,
perante o Tabelião (ou o Oficial de Notas), na qual há a declaração de que eles adotam
um dos regimes tipificados na lei ou estipulam regime misto com regras aplicáveis
de vários regimes, desde que compatíveis.. O pacto antenupcial é espécie de negócio
jurídico, aproximando-se bastante de feição contratual. Trata-se de negócio jurídico
ligado ao casamento. A doutrina ressalva sua natureza não contratual, ao mencionar
que ele tem natureza institucional," já que suas cláusulas são intangíveis," somente podendo ser alteradas desde que haja atendimento aos requisitos do § 22 do arL
L639, do Código CiviL
Cuida-se de hipótese
de ineficácia do negócio representado pelo pacto antenupcial, e não de nulidade. Épossivel a revogação do pacto antenupcial antes do casamento, admitindo-se, inclusive,
a manifestação tácita de vontade para fins de revogação, como na hipótese em que o
pacto não é levado ao processo de habilitação e, consequentemente, a celebração do
casamento ocorre sem qualquer referência ao pact
Em se tratando
de doações estipuladas no pacto antenupcial, elas somente serão eficazes se houver
a celebração do casamento. É admissível que sejam estipuladas doações no pacto
antenupcial para somente terem eficácia depois da morte do doador, desde que não
excedam a metade de seus bens que o regime não seja o da separação obrigatória,
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